La acción en nulidad de actos perjudiciales en la Ley núm. 141-15 sobre reestructuración mercantil y liquidación judicial. Por Edward Veras-Vargas.
República Dominicana es un país de contrastes. Durante décadas, su Congreso ha observado un comportamiento bipolar: de un lado, ha desplegado una febril hiperactividad relacionada con los asuntos legislativos impulsados o apadrinados por los gobiernos de turno, o por entidades de la sociedad civil que –a fin de cuentas, y en nombre de la institucionalidad- han cooptado el rol de esa institución, imponiendo la agenda de los grupos que las financian. De otra parte, han mostrado absoluta indiferencia frente al anacronismo de normas jurídicas que han “muerto”, como consecuencia de la anomia.
De manera sorprendente, el quehacer congresual se desentendió de nuestro inoperante régimen jurídico para los comerciantes en dificultad. Al buscar una explicación para la degradación normativa imperante, encontramos –primero- que el carácter obligatorio de una tentativa de arreglo amigable, previsto en la Ley núm. 4582 del 1956, como preámbulo para acceder al procedimiento de la quiebra (Libro III, Arts. 437 al 614 del Código de comercio[1]), hacía quimérica cualquier expectativa de iniciar y –eventualmente- culminar con éxito el procedimiento de la quiebra. En segundo orden, la incapacidad que acarreaba el procedimiento para el comerciante quebrado, y la falta de confianza en un “síndico de la quiebra”, que representaba –a una vez- tanto a los acreedores como al comerciante quebrado, nos condenaban a estar siempre “detrás del último” entre los países de América, en lo que respecta al llamado régimen “concursal” o de “liquidación colectiva” de las empresas en dificultad.
De lo anterior se deduce que era imperativa una reforma legislativa en esta materia. Sin embargo, el resultado de la reforma –es decir, la Ley núm. 141-15 sobre reestructuración mercantil y liquidación judicial- no es digno de un verdadero Estado de derecho, sino más bien de Anchurria[2]. No entraremos ahora en mayores detalles sobre los defectos de la reciente norma ya mencionada. Sin embargo, me permito adelantar –por el momento- que la misma es una nota disonante en el sistema jurídico nacional, que está plagada de vicios en su redacción, que crea serios problemas en relación con las vías de ejecución y en cuanto al orden y la jerarquía de los privilegios entre los acreedores, que privilegia al gran capital por encima de la pequeña y mediana empresa, y que muchas de las bienintencionadas novedades que incorpora son impracticables.
Una muestra significativa de las debilidades que afectan la referida norma, lo constituye la acción en nulidad de los actos perjudiciales. Regulada por los artículos que van del 98 al 108 de la Ley núm. 141-15 (en lo adelante “La Ley”); y por los artículos que van desde el 83 al 86 de su Reglamento de aplicación (Decreto núm. 20-17, en lo adelante “El Reglamento”), esta nueva acción en justicia será abordada y estudiada en dos partes: la primera, dedicada a sus requisitos procesales; y la segunda a sus requisitos de fondo. Pasemos pues, sin más preámbulos, a la parte medular de este breve ensayo.
I. Requisitos procesales de la acción en nulidad de actos perjudiciales.
Las novedades más importantes de la acción que estudiamos –al menos para un país cuyo régimen concursal era letra muerta- están en el procedimiento, más que en las reglas que la rigen en cuanto al fondo. Se trata de una acción en la que existen grandes novedades desde el punto de vista de los sujetos legitimados para ser parte en la misma (a) y de los plazos para su ejercicio (b). De igual modo, existen otros aspectos procesales que no deben ser dejados de lado, que serán abordados en un tercer apartado (c). Veamos de inmediato estas cuestiones.
a) La cuestión de la legitimación activa y pasiva.
Desde el punto de vista de la legitimación activa, iniciamos nuestro estudio citando el texto del Art. 98 de La Ley, que lee de la manera siguiente:
“Artículo 98. Acción de nulidad. Por petición de cualquier acreedor, debidamente fundamentada, el conciliador puede accionar en nulidad, ante el tribunal, en contra de actos realizados por el deudor dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la solicitud de reestructuración, cuando éstos hayan constituido una distracción injustificada de los bienes de la masa y hayan tenido como consecuencia un perjuicio para los acreedores. La acción en nulidad tiene por objeto reconstituir los activos de la masa y asegurar el tratamiento equitativo de los acreedores. La acción de nulidad también puede ser iniciada de oficio por el conciliador. Quedan exceptuados de la presente disposición, aquellos contratos celebrados sobre valores objeto de oferta pública originados con anterioridad a la solicitud de reestructuración y con fecha de liquidación posterior a ésta”.
A partir de la lectura del texto copiado, podemos inferir que el legislador ha erigido –en primer orden- a un sujeto activo de la acción: El Conciliador. Pero cabe preguntarse quién es ese tal conciliador. Este es definido en el numeral “x” del Art. 5 de La Ley, como la “… Persona física designada por el tribunal para procurar que el deudor y sus acreedores lleguen a un acuerdo de reestructuración conforme el procedimiento previsto en esta ley. En el caso de la aprobación de un plan de reestructuración, es la persona física que le corresponde la supervisión del correcto cumplimiento del plan”.Su accionar puede ser –también según el Art. 98 de La Ley, antes citado- o bien de oficio o bien a petición de un acreedor “debidamente fundamentada”. Es particularmente cuestionable que al acreedor se le exija “fundamentar” una petición tendente al ejercicio de una acción en nulidad, que el conciliador podría ejercer aún de oficio, sin necesidad de ofrecer fundamentos o motivos para su decisión de ejercerla.
Ahora cabe preguntarnos si es esta la única persona legitimada para el ejercicio de la acción que estudiamos, o si existen otras personas legitimadas. La interpretación exegética del texto conduce a admitir la posibilidad de otras personas legitimadas, ya que el legislador dice que el conciliador “puede accionar”, pero no cierra la legitimación de otros demandantes, que –a nuestro juicio- se regirían por las reglas de derecho común: tendrían que tener calidad e interés para accionar. Sin embargo, El Reglamento de aplicación de la norma añade, en su Art. 84, con una redacción particularmente viciosa, que el conciliador tendrá “legitimación activa y excluyente”para promover la acción en nulidad, lo que se traduce en que éste sería la única persona legitimada para accionar. No obstante, el propio Art. 84 del Reglamento establece que, si éste “no lo hiciera”,los acreedores reconocidos registrados cuyos créditos representen al menos el 10% del pasivo total del acreedor, estarán legitimados para hacerlo.
La primera crítica al Art. 84 del Reglamento resulta evidente: ha ido más allá de La Ley, en orden de restringir cuáles son las personas legitimadas para accionar, descartando como posibles accionantes a acreedores que no reúnan en conjunto al menos el 10% del pasivo total de la empresa sometida a reestructuración mercantil, con lo cual se privilegia –obviamente- al gran capital, por encima de la pequeña empresa. Por demás, es ostensible que el Poder Ejecutivo no tiene la facultad constitucional para establecer límites y restricciones –por vía reglamentaria- que la Ley no haya previsto, máxime cuando con ello restringe el ejercicio de derechos. Entendemos que todo acreedor registrado tiene calidad e interés para ejercer la acción en nulidad de un acto perjudicial, y que su legitimación activa no debe ser subsidiaria para los casos en que El Conciliador no haya accionado. Ante su hipotética inacción, estaría sin duda habilitado para ejercerla –a nuestro juicio- cualquier acreedor registrado, sin perjuicio de que la acción oblicua está abierta para todos los casos de inacción del deudor (Art. 1166 Código civil).
A pesar de nuestra opinión, es menester reconocer que la normativa francesa sobre la materia, maltratada en su esencia, al ser usada como referente por el cooptado Congreso Nacional, consagra que esta acción sólo pertenece a los mandatarios encargados del proceso reestructuración. Jamás está abierta –en Francia- para un acreedor, pues la acción beneficia a la colectividad de todos los acreedores, y no a uno en particular. Tampoco está abierta para el Ministerio Público ni para los representantes de los asalariados[3]. No obstante, la acción pauliana está abierta en Francia, para todo acreedor que haya sufrido un perjuicio derivado de una operación particular, no siendo las operaciones particulares de la esencia del procedimiento colectivo[4].
En cuanto a la legitimación pasiva, es decir quién puede ser el demandado, el Art. 84 del Reglamento enumera –en su único párrafo- las siguientes personas: (i) El Deudor; (ii) La contraparte en el acto objeto de nulidad o anulación, o quien se hubiera beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio; y (iii) La persona que hubiera adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien fue parte en el acto objeto de nulidad o anulación o se hubiera beneficiado del mismo.
Partiendo de la lastimosa definición que hace La Ley, en su Art. 5, numeral xii, al hablar sobre El Deudor nos estamos refiriendo a la persona sujeta al procedimiento de reestructuración mercantil o liquidación judicial. Por tanto, existe aquí otra gran falencia normativa, pues El Reglamento supone –erróneamente- que es necesario que aparezca como demandada –en la acción en nulidad que nos ocupa- la persona sujeta al proceso de reestructuración mercantil, olvidando precisamente que El Conciliador es un mandatario judicial, el cual –a los fines indicados por la ley- toma el lugar del Deudor durante el procedimiento colectivo, para el ejercicio de sus derechos y acciones, en beneficio del conglomerado de los interesados: acreedores, trabajadores y el propio deudor. Por esta causa es que el Deudor no está legitimado para ejercer la acción en nulidad de los actos perjudiciales por sí mismo. Lo está El Conciliador, y sólo así se explica su legitimación activa preferente sobre los demás: él actúa en nombre, por cuenta y en beneficio de todas las partes del proceso, pero principalmente del deudor, pues la acción en nulidad –como otras previstas en la ley- tiende a restituir el patrimonio del deudor, para darle más solvencia y permitir cubrir la mayor cantidad de pasivos posible. En ningún caso la acción se traduciría en un beneficio para el patrimonio personal del Conciliador.
Resuelto el tema de la legitimación activa y pasiva, veamos ahora uno de los aspectos más criticables de la acción que nos ocupa: el plazo para actuar.
b) La cuestión del plazo para actuar.
Tratándose de una acción en justicia, lo usualmente ponderado por los autores es la prescripción de la acción. En el caso concreto de esta acción en nulidad de actos perjudiciales previstos en La Ley, entendemos que existe una amalgama de plazos procesales que enrarece e inviabiliza el ejercicio de ésta.
El primero de los requisitos de plazo previstos por La Ley es que la acción vaya dirigida en contra de un acto cumplido o realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de reestructuración (Art. 98 de La Ley, parte in limine). Esto es bastante llamativo, pues se trata de un plazo mucho menor al de la prescripción prevista por el Art. 1304 del Código civil para la acción en nulidad de las convenciones (cinco años), pero más llamativo aún es que el referido texto del Código civil establece condiciones para la activación de dicho plazo, que no prevé el texto del Art. 98. Citamos:
“Art. 1304. (Modificado según Ley 390 del 14 de diciembre de 1940, G. O. 5535, y por la ley 585 del 24 de octubre de 1941, G. O. 5661).-En todos los casos en que la acción en nulidad o rescisión de una convención, no está limitada a menos tiempo por una ley particular, la acción dura cinco años. Este tiempo no se cuenta en caso de violencia, sino desde el día en que ha cesado ésta; en caso de error o dolo, desde el día en que han sido éstos descubiertos. No se cuenta el tiempo con respecto a los incapacitados por la ley, sino desde el día en que les sea levantada la interdicción, y con relación a los actos hechos por los menores, desde el día de su mayor edad”.
En el caso específico de esta acción en nulidad de actos perjudiciales, parece que el legislador quiso que su eje central sea el procedimiento colectivo, y por tanto que el plazo no dependa de las particularidades de la relación entre las partes contratantes, máxime si se toma en cuenta que algunos actos perjudiciales no serían necesariamente dolosos o fraudulentos. De ahí que –aparentemente- este plazo no tendría las características del de la prescripción extintiva: corre siempre desde la fecha del acto, contra todo el mundo –sin distinción- independientemente de que esté al tanto o no de su existencia.
Esta situación determina el lapso dentro del cual debe estar comprendido el acto perjudicial a atacar. No obstante, tal y como avanzamos, no se trata del único plazo a considerar, pues el Art. 106 de La Ley fija un plazo fatal para el ejercicio de la acción de cuyo estudio nos ocupamos. Nos permitimos citar el texto de referencia:
“Artículo 106. Plazo para acción. La acción en nulidad debe ser iniciada por ante el tribunal, dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir de la publicación prevista en el Artículo 47 de esta ley”.
Para poder comprender –en su debido contexto- lo que significa la publicación prevista en el Art. 47 de La Ley, se impone citar tanto dicho texto como el del Art. 48, que leen de la manera siguiente:
“Artículo 47. Publicación de la aceptación. Una vez la decisión del tribunal sobre la aceptación de la solicitud se convierta en irrevocable, el tribunal deberá ordenar la publicación de un extracto de la misma en un periódico de circulación nacional y en la página Web del Poder Judicial. Mediante ésta se invitará a los acreedores del deudor para que participen en el correspondiente proceso de reconocimiento de acreencias.
Artículo 48. Designación del Conciliador. En la decisión que acoge la solicitud el tribunal debe designar al conciliador en la forma prevista en esta ley y su reglamento de aplicación, y debe proceder a notificarlo al deudor y los acreedores en el plazo de un (1) día hábil. El reglamento de aplicación debe indicar los demás requerimientos de esta notificación, así como las condiciones para la fijación de honorarios y costos del proceso de conciliación y negociación. Dicha notificación deberá informar, asimismo, el comienzo del cómputo del plazo establecido en el Artículo 109”.
Recuerde, amable lector, que en la sección anterior analizamos quién es la persona legitimada –preferentemente- para el ejercicio de esta acción: El Conciliador. Ahora, note usted que el plazo para que El Conciliador ejerza la acción en nulidad contra los actos perjudiciales es de treinta (30) días, a partir de la publicación de la decisión del tribunal sobre la aceptación de la solicitud de reestructuración, que es –a la vez- la decisión que contiene la investidura del Conciliador (Art. 48 de La Ley). O sea, que desde el momento en que se publica esta decisión, y apenas días después de la designación del Conciliador[5], y sin que éste haya accedido siquiera a un inventario de los pasivos existentes, ya está corriendo un brevísimo plazo fatal para él mismo ejercer la acción en nulidad contra actos perjudiciales.
Si la brevedad del plazo genera vértigo y hace impracticable el ejercicio de la acción, el gran premio a la falta de sentido común se lo lleva el punto de partida del plazo, precedentemente aludido. Respecto a naturaleza del plazo, cabe decir que normalmente, en nuestro derecho, los plazos tan cortos responden a dos criterios diferentes: si son prescripciones, se sustentan en una presunción de pago; y si no lo son, consistirían en plazos perentorios o de policía judicial, como ocurre con el plazo para la interposición de un recurso. Creo que estamos ante un plazo perentorio, no de prescripción extintiva y a ello abona el texto del Art. 25 de La Ley, en su numeral iv. No obstante, el Art. 86 del Reglamento califica el plazo como de prescripción extintiva.
Pero si genera confusión y grima el panorama, a partir del análisis del texto legal citado, la siguiente disposición contenida en El Reglamento lleva el problema más lejos aún:
ARTÍCULO 84. Plazos para la acción. Legitimación activa. El Conciliador puede iniciar la acción de nulidad, conforme al artículo 98 de la Ley núm. 141-15, por decisión propia o a solicitud motivada de un Acreedor. Dentro del plazo de treinta (30) días hábiles establecido en el artículo 106 de la Ley núm. 141-15, medie o no solicitud de Acreedor, el Conciliador tendrá legitimación exclusiva y excluyente para promover la acción de nulidad. Vencido ese plazo, el Conciliador podrá promover la acción de nulidad, y si no lo hiciera, el Acreedor o los Acreedores Reconocidos o Registrados, cuyos créditos representen por lo menos el diez por ciento (10%) del pasivo total del deudor, podrán promover la acción por cuenta y a cargo de la Masa.
Al leer detenidamente el texto, se nota que por un lado repite lo establecido en La Ley, cuando afirma que “… dentro del plazo de treinta (30) días hábiles establecido en el artículo 106 de la Ley núm. 141-15, medie o no solicitud de Acreedor, el Conciliador tendrá legitimación exclusiva y excluyente para promover la acción de nulidad…”, es decir que el plazo para ejercer la acción es el previsto por el Art. 106 de La Ley (30 días a partir de la publicación prevista en el Art. 47 de La Ley, aceptando la solicitud de reestructuración mercantil). Pero, por otro lado, el mismo texto reglamentario da a entender que la acción sólo puede ejercerse vencido el plazo, cuando expresa “Vencido ese plazo, el Conciliador podrá promover la acción de nulidad…”. Se trata de una contradicción penosa, pues el mismo texto dice –en una parte- que la acción debe ser ejercida dentro del plazo, y –en otra- dice que es el agotamiento del plazo el que abre el ejercicio de la acción. Nos encontramos ante otro lamentable ejemplo de lo mal que anda el quehacer normativo nacional.
Respecto a la manera de computar el plazo, se da a entender que se trata de un plazo de días hábiles (Art. 25, numeral v de La Ley), a partir de la publicación de la decisión aludida en el Art. 47 de La Ley. Ahora bien, cabe preguntarse si se trata de días hábiles en la forma prevista por el Código Procesal Penal o de días laborables conforme al Código de Trabajo. Aunque parecería una inelegantia iuris,los únicos textos normativos dominicano que nos dicen cómo computar “días hábiles” son el Código Procesal Penal (Cfr. Art. 143 de dicho Código) y la Ley 107-13 sobre derechos y deberes de las personas ante la administración pública (Cfr. Art. 20 de dicha norma), que establecen que no se cuentan ni el día de la notificación ni los días no laborables para la justicia, aunque sean laborables para las empresas, tal es el caso de los sábados. Esta parece ser la manera deseada por el legislador, pues el Código de trabajo no alude a días hábiles sino a días laborables, término distinto, pero, además –al instaurar su regulación sobre los plazos- establece una forma especial de cómputo del plazo franco, en su Art. 495. De acogerse la postura de cómputo del plazo en días laborables, conforme al Código de trabajo (Ley núm. 16-92), habría la duda sobre incluir o no el día de la notificación, pero en todo caso se contarían los sábados, que –aunque no son laborables para la justicia- son laborables para los sujetos regidos por la norma laboral. Sin embargo, encontramos que el Reglamento opta nuevamente por una fórmula de cómputo del plazo totalmente apartada de la norma, estableciendo un híbrido parecido al establecido por el Art. 495 del Código de trabajo: todos los plazos se reputan francos, por lo que no se cuentan ni el dies a quo ni eldies ad quem, pero únicamente se cuentan los días hábiles judiciales (Art. 41 del Reglamento). Se trata de una norma reglamentaria contra legemque –a la vez- trae consigo otro germen defectuoso: no todos los plazos previstos en la Ley corren a partir de notificación a persona o domicilio, de donde se deduce la torpeza de considerarlos francos (Cfr. Art. 1033 Código de Procedimiento Civil). Muchos de los plazos parten de publicaciones en la página web del Poder Judicial (Cfr. Art. 40 Reglamento), y no a partir de una notificación a persona o domicilio.
Es importante acotar que en Francia esta acción no está sujeta a ningún plazo, siendo suficiente que se interponga la acción antes de la clausura del procedimiento. Esto es más conciliable con la realidad, pues una acción en nulidad debe ser previamente evaluada y ponderada.
c) Otras cuestiones procesales.
El único tribunal competente para conocer de la acción que nos ocupa es el tribunal apoderado de la reestructuración mercantil, que sería el Tribunal de Reestructuración y Liquidación de Primera Instancia del domicilio del deudor (Art. 23 de La Ley), cuyas veces hacen –provisionalmente, en el Distrito Nacional y en Santiago, con competencia regional- una sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional y del Distrito Judicial de Santiago (Art. 236, párrafo, de La Ley).
Además de la competencia, es importante establecer que esta norma no establece la forma de la demanda en nulidad de actos perjudiciales. Tratándose de una acción prevista en una norma especial, a ser conocida ante un tribunal especial, existe la natural tentación de inclinarse por el uso generalizado del único procedimiento expresamente regulado en La Ley para el apoderamiento del tribunal: La solicitud de reestructuración, consistente en una instancia motivada depositada en el tribunal (Arts. 31 y ss. de La Ley), cuya aceptación es notificada a los acreedores y publicada en la página web del Poder Judicial (Cfr. Art. 48 de La Ley y Art. 40 Reglamento).
Sin embargo, como La Ley establece –en su Art. 26- que el Código de Procedimiento Civil es supletorio, surge la duda sobre la necesidad de notificar o no la demanda por acto de alguacil, en la forma de los emplazamientos. La sencillez y la rapidez del procedimiento lucen difícilmente conciliables con la rigidez de las normas que regulan los emplazamientos en la materia civil y comercial. De hecho, ni los artículos de La Ley ni los del Reglamento establecen que esta demanda deba realizarse siguiendo la forma de los emplazamientos. Más aún, el Art. 40 del Reglamento establece como principio que sólo será obligatorio notificar por acto de alguacil cuando La Ley, el Reglamento o el Juez lo dispongan, y toda notificación no expresamente requerida por otro medio será realizada mediante su publicación en la página web del Poder Judicial. Se trata de una regla muy peligrosa, pues obliga a todo acreedor a monitorear estas publicaciones, que no cumplen con el rol de advertir e informar al interesado de la posible pérdida de un derecho. Personalmente, preferiría que la norma estableciera claramente el deber de notificar –al menos la demanda inicial- mediante acto de alguacil, consignando el deber de toda parte, con su primera actuación procesal, de establecer un apartado de correo electrónico para recibir notificaciones, como indica –también- el precitado Art. 40 del Reglamento.
II. Requisitos de fondo de la acción en nulidad de actos perjudiciales.
La acción en nulidad de los actos perjudiciales requiere, para ser acogida, cumplir con una serie de requisitos de fondo. Ostensiblemente plagiados de la normativa francesa vigente[6], los artículos de La Ley que vamos a analizar ahora pueden ser confrontados con los Arts. 632-1 y ss. del Código de Comercio francés en vigor. Por ello, en lo que sigue de este ensayo estaremos realizando algunas referencias a la doctrina francesa. Pasemos ahora a analizar cada uno de los requisitos que debe cumplir el acto atacado, para poder ser anulado mediante la acción que nos ocupa.
a) La época de realización de la operación atacada.
Al abordar este requisito de fondo, es importante poner en contexto otra de las desacertadas decisiones del legislador dominicano, cooptado –en la especie- por intereses corporativos no necesariamente conciliables con el interés del país: no haber establecido un período de sospecha, ni haber impuesto la nulidad –de pleno derecho- de ciertas operaciones ocurridas durante dicho período.
Bien es sabido por todos que los comerciantes –y las empresas- en dificultad, hacen todo lo que esté a su alcance con el propósito de disimular la real situación económica de su negocio, muchas veces sin intención dolosa –esperando el milagro de la recuperación- pero otras con muy mala fe, para disipar activos fraudulentamente, en perjuicio de la mayoría de sus acreedores. Por tal motivo, en Francia es de vital importancia fijar judicialmente el momento en que el comerciante o empresa en dificultad enfrenta un estado de cesación de pagos, es decir, cuándo su activo disponible es inferior al pasivo exigible[7]. Fijado judicialmente ese momento, que puede o no coincidir con la apertura del procedimiento, a instancias de la propia empresa en dificultad o de un acreedor, el legislador francés permite que el juez establezca –mediante fallo motivado- una fecha de cesación de pagos que puede ser hasta 18 meses previa a la solicitud de reestructuración mercantil[8]. Dentro del mencionado período de sospecha, todas las operaciones de la empresa en dificultad deben ser auscultadas judicialmente, anulando de pleno derecho algunas –como aquellas realizadas a título gratuito o los pagos de deudas no exigibles- y estudiando otras, en atención a sus consecuencias concretas sobre los activos de la empresa, siendo imposible anularlas todas de un plumazo, por un imperativo de seguridad jurídica[9].
En el caso local, el legislador optó por establecer una especie de pseudo período de sospecha (llamémoslo de esa forma, sólo a fines de este artículo), que no se llama de esta manera y que no inicia a partir de una fecha de la cesación de pagos, así fuera anterior a la instancia que apodera al tribunal. Este pseudo período de sospecha se inicia dos años antes de la fecha en que la empresa en dificultad o uno de sus acreedores apoderan al tribunal[10], sin intentar siquiera determinar desde qué momento la empresa se encontraba en cesación de pagos. Esto crea inseguridad jurídica, pues somete a escrutinio operaciones realizadas por comerciantes in bonis, es decir, en perfecto estado de liquidez y solvencia, cuando sus actos no deberían ser cuestionados.
He ahí la primera crítica: se establece una especie de período de sospecha, aunque de efectos limitados, que permite el cuestionamiento de actos anteriores a la cesación de pagos. En Francia, sólo pueden anularse estos actos si intervienen después cesación de pagos[11]. No se exige fecha cierta del acto, pero sí su fecha real. Por tanto, el juez está facultado a desestimar la fecha que figura en el acto, pues lo contrario sería facilitar el fraude. Recordemos que en materia comercial la prueba de la fecha de los actos es libre[12].
Conforme al Art. 103 de La Ley, también son anulables los actos pasados después del inicio del procedimiento de reestructuración mercantil, siempre que se reúnan las demás condiciones previstas en la norma.
Visto ya lo relativo al plazo, pasemos ahora al siguiente requisito de fondo.
b) Que haya constituido una distracción injustificada de bienes de la masa.
La redacción del Art. 98 de La Ley usa la conjunción para enlazar estos tres requisitos. Por tanto, estos se suman entre sí. Por esto no es suficiente que el acto se haya realizado dentro del pseudo período de sospecha, sino que además debe haber implicado una distracción injustificada de bienes de la masa patrimonial del deudor, que es la prenda común de sus acreedores.
Prescindiendo aquí del análisis del anacrónico concepto de la “masa”, en lo referente a los procedimientos concursales, es importante señalar que la norma tiene un alcance muy corto sobre este particular, pues existen operaciones gravosas y desequilibradas que no implican distracción de bienes, y que debieron ser contempladas. Cuando un comerciante otorga en arrendamiento un bien, a cambio del pago de un alquiler irrisorio, o cuando toma en arrendamiento otro bien, obligándose al pago de un alquiler excesivamente alto, es obvio que no está saliendo ningún bien del patrimonio de ese comerciante. No obstante, en el primer ejemplo se ponen activos a disposición de un tercero, prácticamente a título gratuito, aunque se conserve la propiedad; mientras que en el segundo no se enajena ningún activo, pero se asumen pasivos particularmente altos y desequilibrados.
La condición que debió establecer el legislador, en lugar de la que nos ocupa, era el carácter gravoso, desequilibrado o injusto para el deudor sometido a reestructuración mercantil, de las contraprestaciones en los contratos sinalagmáticos. Del modo que está redactada la norma, es imposible utilizarla para invalidar actos desequilibrados que no impliquen disposición de algún activo del deudor.
Como si la norma no fuera ya limitada, el decrépito Reglamento añade en su Art. 83 lo siguiente:
“Artículo 83. Acción de nulidad. A los fines de la acción de nulidad que contempla el artículo 98 de la Ley núm. 141-15, se entenderá que constituye distracción injustificada de bienes de la Masa la realización por el Deudor dentro de los dos (2) años anteriores a la solicitud de reestructuración de:
i. Los actos indicados en los artículos 99, 100 y 101 de la Ley núm. 141-15, que se presumen pe1judiciales para la Masa admitiendo prueba en contrario.
ii. Cualquier otro acto de enajenación de bienes de la Masa que hubiera sido realizado con mala fe o dolo o en fraude de los derechos de los Acreedores, siempre y cuando la contraparte del Deudor en esos actos hubiera actuado de mala fe o hubiera sido cómplice en el dolo o fraude, y el acto causare perjuicio a los Acreedores.
PÁRRAFO I: La carga de la prueba de los requisitos de las acciones de nulidad recaerá en quien ejerciere la acción.
PÁRRAFO II: Los contratos celebrados sobre valores de oferta pública referenciados en el artículo 98 de la Ley núm. 141-15 se limitarán a las operaciones del mercado secundario llevadas a cabo conforme a la regulación del mercado de valores aplicable.
Nuevamente el Reglamento interviene para hacer daño, ya que establece limitaciones que la ley no prevé –específicamente en el numeral “ii”- cuando requiere dolo o mala fe como prerrequisitos para poder anular el acto. Se trata de una disposición totalmente ajena al espíritu que debe regir este tipo de normas, que no es otro que despojar de efectos las operaciones desequilibradas o anormales que perjudican los intereses de los acreedores, y que se hayan realizado después de la fecha en que cabe presumir que el deudor se encontraba en cesación de pagos. Al requerir la mala fe del co-contratante del deudor, y del deudor mismo, se está incurriendo en el error de aproximar esta acción al régimen previsto por el Art. 1304 del Código civil (arriba citado), que tiene por propósito corregir –principalmente- vicios que afectan el consentimiento del deudor.
Pasemos ahora al siguiente requisito legal para poder acoger –en cuanto al fondo- la acción en nulidad de los actos perjudiciales.
c) Que hayan tenido como consecuencia un perjuicio para los acreedores.
Si en vez de la conjunción, La Ley hubiera enlazado estas partes del Art. 98 con la disyunción, entonces estaríamos en presencia de una norma eficaz para intentar anular actos perjudiciales, pues se podría intentar la acción tanto en contra de actos que constituyan distracciones injustificadas de bienes –desde el patrimonio del deudor- como en contra de todo acto perjudicial, que es el espíritu de este tipo de normas. Como se requiere a un tiempo que el acto constituya una distracción injustificada y que sea perjudicial (como si las distracciones injustificadas no fueran en sí mismas perjudiciales), entonces la utilidad de esta parte de la norma es muy limitada.
En Francia se requiere que los actos a ser anulados generen un perjuicio, pero ello no está previsto en la ley. Se deduce de la necesidad de interés para poder accionar[13], aunque recientemente la jurisprudencia ha dispensado este elemento, pues la acción tiende a reconstituir el patrimonio del deudor[14], y no a compensar o indemnizar a alguno de los acreedores en particular.
A pesar de que en nuestro país es claro que la acción tiende a restituir o recomponer la masa de activos del deudor, La Ley establece en su Art. 104 –de viciosa redacción- que se requiere al acreedor probar que ha sufrido un perjuicio, “a través del conciliador o de oficio”. Redunda la norma cuando en el Art. 102 de La Ley se establece que la acción es improcedente cuando a juicio del tribunal la transacción sea beneficiosa para la masa.
Pero donde el summumdel desorden normativo aflora con mayor ímpetu, en la parte de La Ley que estudiamos, es a la hora de establecer presunciones. Mientras que el Art. 99 de La Ley habla de actos que se presumen perjudiciales, el Art. 100 se refiere a los actos de las personas físicas que se presumen perjudiciales y el Art. 101 aborda los actos de las personas morales que se presumen perjudiciales. A partir de semejante “organización” parecería que los actos previstos en el Art. 99 “se realizarían solos” y no los cumpliría una persona, ni física ni moral. La única diferencia que aflora entre estos actos –ateniéndonos estrictamente al texto de los Arts. 99 al 101 de La Ley- es que para los del Art. 99 la presunción de perjuicio es expresamente iuris tantum o simple, es decir, admite prueba en contrario; mientras que las presunciones previstas en los Arts. 100 y 101 no aclaran si son simples o irrefragables (iuris et de iure). Sin embargo, por aplicación del Art. 1352 del Código civil –supletorio en la materia, por mandato del Art. 26 de La Ley- las presunciones de los Arts. 100 y 101 son irrefragables o iuris et de iure. No obstante lo anterior, el Reglamento interviene nuevamente mediante una disposición contra legem–como de costumbre- contenida en la parte in finedel párrafo capital de su Art. 83, que establece que todas las presunciones contenidas en los Arts. 99, 100 y 101 de La Ley admiten prueba en contrario. Obviamente, como ningún Reglamento puede derogar La Ley, es nuestra opinión que la disposición reglamentaria ya aludida es inválida, manteniendo vigor la norma que el Reglamento ha intentado contradecir.
Veamos ahora por separado, pues, los actos que –iuris tantum- se presumen perjudiciales, previstos en el Art. 99 de La Ley (i) y aquellos que –iuris et de iure- se presumen perjudiciales, conforme los Arts. 100 y 101 de La Ley.
i. Actos presumidos perjudiciales mediante una presunción simple, iuris tantum.
Con el propósito de simplificar el análisis, iniciemos copiando –al pie de la letra- el texto del Art. 99 de La Ley:
“Artículo 99. Actos que se presumen perjudiciales. Serán considerados perjudiciales para la masa, admitiendo prueba en contrario, los actos que hayan sido realizados dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de solicitud de la reestructuración, y que se detallan a continuación:
i) Los actos a título gratuito o por un precio significativamente por debajo del valor del mercado, traslativos de propiedad mobiliaria e inmobiliaria.
ii) Todo contrato sinalagmático en el cual el deudor pague una contraprestación de valor notoriamente superior o reciba una contraprestación de valor significativamente inferior a la prestación de su contraparte, o en el cual las obligaciones del deudor excedan las de la otra parte.
iii) Las condonaciones o quitas totales o parciales de deuda hechas por el deudor.
iv) Los pagos de obligaciones no vencidas hechos por el deudor.
v) El otorgamiento de garantías o incremento de las garantías vigentes por deudas contraídas antes de la fecha de solicitud de reestructuración sin contraprestación razonable, cuando la obligación o contrato original no contemplaba dicha posibilidad.
vi) Las transferencias de propiedad realizadas a favor de alguno de los acreedores del deudor, como resultado de las cuales el acreedor recibió un beneficio mayor a lo que hubiese sido su parte proporcional, de los activos del deudor en una liquidación judicial, si al momento en que se realizaron dichas transferencias el deudor se encontraba en alguna de las condiciones previstas por los literales i) al iv) del Artículo 29 de esta ley.
vii) Los actos realizados con empresas o sociedades comerciales, en las que alguno de los acreedores del deudor, o el propio deudor sean administradores o formen parte del consejo de administración, o bien conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital suscrito y pagado de la empresa, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas o socios, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas sociedades, y
viii) Los actos con empresas o sociedades comerciales en las que el propio deudor, sus administradores, accionistas o directores, bien sea conjunta o separadamente, representen, directa o indirectamente, al menos el treinta por ciento (30%) del capital suscrito y pagado, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas sociedades”.
Simplificando un poco el texto, podríamos resumir que las presunciones contenidas en este artículos recaen sobre los siguientes actos, si se han cumplido dentro de los dos (2) años anteriores a la solicitud de reestructuración: a) Actos a título gratuito o a precio significativamente por debajo valor de mercado, traslativos de propiedad mobiliaria o inmobiliaria; b) Contrato sinalagmático desequilibrado; c) Condonaciones o quitas de deuda, totales o parciales; d) Pago obligaciones no vencidas; e) Daciones en pago; f) Incremento de garantías sin contraprestación razonable; g) Operaciones con vinculados de un acreedor; h) Operaciones con vinculadas de algún deudor.
Lo primero que debemos decir es que la confusión de la redacción del texto legal citado sólo es menor –en todo el mundo- que la del redactor de su reglamento. Por ejemplo, en Francia, la nulidad de los cinco primeros actos aludidos en el texto legal es de pleno derecho, por una razón obvia: La gratuidad no es de la esencia del comercio[15]. No se limita la sospecha de los actos gratuitos a los actos traslativos propiedad. Cualquier otro, como la fianza personal o real de la deuda ajena, o un préstamo sin intereses, califican. Lo mismo con cualquier perdón de deuda[16].
En Francia, el desequilibrio entre las contraprestaciones en un contrato sinalagmático conmutativo no requiere de un desequilibrio pre-tasado en la ley, como para la lesión (Art. 1674 y ss. Código civil). El juez es soberano para juzgar cuándo el desequilibrio es suficiente o insuficiente para anular o para aplicar otra solución, como la refacción[17].
Otro tanto ocurre con el pago: debe ser al vencimiento y en la forma normal, con las mismas garantías inicialmente convenidas, preservando la igualdad entre los acreedores que sufren la cesación pagos de su deudor[18]. Respecto a las transferencias de propiedad realizadas a un acreedor cuando el deudor se encuentre en algunas de las condiciones previstas en los párrafos i al iv del Art. 29, vale la pena citar cuáles son dichas condiciones:
“i) Incumplimiento por más de noventa (90) días de al menos una obligación de pago, líquida y exigible, a favor de algún acreedor, previa intimación.
ii) Cuando el pasivo corriente exceda su activo corriente por un periodo mayor de seis (6) meses.
iii) Incumplimiento de pago a la Administración Tributaria de los impuestos retenidos, en virtud de las disposiciones del Código Tributario de la República Dominicana y sus modificaciones, incluyendo, el Impuesto sobre Transferencia de Bienes Industrializados y Servicios (ITBIS) o cualquier otra obligación tributaria por no menos de seis (6) cuotas fiscales.
iv) Cuando haya dejado de pagar al menos dos (2) salarios de manera consecutiva a los empleados en las fechas correspondientes, excepto en los casos de suspensión del contrato de trabajo contemplados en el Artículo 51 del Código de Trabajo de la República Dominicana, cuando se haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos por el referido Código, o en caso de sentencia emitida por un tribunal del orden judicial ordenando el embargo o distracción de los salarios a favor de un tercero”.
Esto significa que –para los acreedores- resulta radioactivo realizar cualquier transferencia de propiedad con un deudor, pues si el mismo se encontrara en alguna de las situaciones legales recién citadas, el acto deberá ser auscultado para evaluar su equilibrio.
Por otro lado, la viciosa redacción de los párrafos vii y viii del Art. 99 de La Ley, dedicados a operaciones con vinculados a algún acreedor o al deudor mismo, denotan una redacción descuidada y repetitiva, pues solo difieren en que el primero incluye vinculados a un acreedor del deudor –y al deudor mismo- con participación del 51%, mientras que el segundo sólo incluye al deudor con una participación del 30%.
Veamos ahora la situación de los actos presumidos perjudiciales mediante presunción irrefragable o iuris et de iure.
ii. Actos presumidos perjudiciales presumidos perjudiciales mediante presunción irrefragable o iuris et de iure.
Por las razones arriba mencionadas, y contra lo dicho en el Reglamento, consideramos que –de manera ilógica, por demás- aquellas presunciones que La Ley no ha dicho expresamente que admiten prueba en contrario, son irrefragables. Tal es el caso de las contenidas en los Arts. 100 y 101 de La Ley, que leen de la manera siguiente:
“Artículo 100. Actos de las personas físicas que se presumen perjudiciales. En el caso de que el deudor sea una persona física, se presumen perjudiciales para la masa, si se realizan dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de solicitud de reestructuración, las operaciones efectuadas por el deudor con las siguientes personas:
i) Su cónyuge, pareja en unión libre reconocida conforme a la ley aplicable, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o con las que haya procreado hijos o con los descendientes de estas personas, ascendientes, descendientes, colaterales y afines hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive y segundo grado de afinidad, o
ii) Sociedades mercantiles, en las que alguna de las personas a que se refiere el numeral anterior o el propio deudor, sean administradores o formen parte del consejo de administración, o bien conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital suscrito y pagado, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas o socios, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas sociedades.
Artículo 101. Actos de las personas jurídicas que se presumen perjudiciales. Cuando el deudor sea una persona jurídica, se presumen perjudiciales para la masa, los actos que hayan sido realizados dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de solicitud de reestructuración, con las siguientes personas:
i) Su administrador o miembros de su órgano de administración, o bien con el cónyuge, ascendientes, descendientes, colaterales y afines hasta el cuarto grado de su administrador o miembros de su órgano de administración.
ii) Aquellas personas físicas que conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al menos el treinta por ciento (30%) del capital suscrito y pagado del deudor, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas, estén en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales del deudor.
iii) Aquellas personas morales en las que exista coincidencia de los administradores, miembros del consejo de administración o miembros de la alta gerencia con las del deudor, y
iv) Aquellas personas morales que sean controladas por el deudor, que ejerzan control sobre este último, o bien que sean controladas por la misma sociedad que controla al deudor, conforme a la definición de control establecida en la Ley No. 479-08, de fecha 11 de diciembre de 2008, Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada o aquella que la modifique o sustituya”.
La primera censura a los textos tiene que ver con la falta de sentido común del redactor de la norma, pues para actos indiscutiblemente nocivos al patrimonio del deudor establece -irreflexivamente- que la presunción admite prueba en contrario, tal es el caso emblemático de los actos a título gratuito; mientras que para este grupo de actos que podrían o no ser perjudiciales no hizo la aclaración, por lo que en puridad de derecho la presunción no admite prueba en contrario.
El segundo reproche se relaciona con la desagradable organización dada al texto, que prefiere dividir las causales de la presunción en atención a la naturaleza de la persona que realiza el acto (persona física o natural vs. persona moral o jurídica), y no en atención a las características de los actos. Por tanto, la redacción es repetitiva, y la división resulta artificial.
Entrando a los textos de los Arts. 100 y 101 de La Ley, resalta que el legislador haya erigido como causal de presunción de nulidad las operaciones con partes vinculadas a la persona del deudor –persona física- o del administrador de una sociedad deudora. En cuanto a lo último, si bien es cierto que incluso la Ley 479-08 sobre sociedades comerciales establece, como una causal de nulidad de una operación que un administrador –o personas vinculadas a éste- haga negocios con la sociedad que él administra, no menos cierto es que esto sólo resulta obligatorio cuando la operación o un conjunto de operaciones tiene (n) relevancia con relación al capital o a la cifra de negocios de la sociedad, para un ejercicio económico, sin olvidar que la asamblea de los socios siempre podrá aprobar la operación, previo a su realización. Por tanto, esta situación que no constituye per se una causal de nulidad en la precitada Ley de sociedades, se convierte gravemente en una presunción de que el acto es perjudicial, generando inseguridad jurídica, pues una sociedad podría aprobar regularmente operaciones con sus administradores, pero las mismas podrían llegar a presumirse perjudiciales por haberse realizado dentro de los dos años anteriores a la solicitud de reestructuración.
Vale agregar, para concluir, que el legislador francés no establece, ni como causa de nulidad ni como presunción de perjuicio, que el acto haya tenido lugar entre el deudor y una persona vinculada a él, o bien con una persona ligada al administrador, cuando el deudor sea una persona moral[19]. Al final del día, las prohibiciones tienen fundamentos distintos: las de la ley de sociedades tienden a proteger a los socios de las operaciones realizadas por los administradores en perjuicio de la sociedad que ellos administran, valiéndose de relacionados para contratar en condiciones menos ventajosas que las de mercado, en perjuicio de la sociedad; mientras que las de la ley de reestructuración mercantil tienden a proteger a todos los acreedores, acrecentando la masa mediante la invalidación de todas las operaciones perjudiciales comprendidas dentro del período que indica la ley.
Pero si mal es importar del derecho societario la censura de las operaciones con partes vinculadas al administrador, peor aún es imponer estas restricciones a la persona física deudora: pobre del deudor, cuando por el simple hecho de ser su pariente o afín, sus relacionados podrían ver bajo amenaza de anulación las operaciones que con ellos realice. Parecería que el legislador pretende que los comerciantes negocien con perfectos desconocidos: onerosa e injustificada carga, cuando se puede lograr evitar los fraudes analizando el carácter perjudicial o no del acto cuestionado.
Publicado originalmente en la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas núm. 4, editorial Funglode, enero-diciembre 2016.
[1]Artículos derogados por la Ley núm. 141-15.
[2]Arquetipo de la imaginaria “república bananera” aludida por O. Henry, en su novela “Repollos y Reyes”.
[3]Cfr. Guyon, Yves y Derrupé, Jean: “Entreprises en difficulté – redressement judiciare (Phase de traitement – Les créanciers)”, contenido en la Encyclopedie Dalloz de Droit Commercial, Tomo III, Dalloz, Paris, 2005, p. 8, párrafo núm. 33.
[4]Cfr. Ibid., p. 7, párrafo núm. 30.
[5]Al menos el Art. 15 del Reglamento garantiza que –previo a su designación como Conciliador- el individuo propuesto haya manifestado anticipadamente su aceptación de la función.
[6]Cfr. Ley francesa núm. 2005-845, del 26 de julio de 2005, que por efecto de la ordenanza legislativa 2007-431 consiste hoy día en los Arts. 621-1 y ss. del Código de comercio francés.
[7]Cfr. Chaput, Yves: “Raport Français”, en la obra colectiva “L’endettement”, Asociación Henry Capitant, Jornadas Argentinas 1995, Tomo XLVI, L.G.D.J., París, 1997, p. 424.
[8]Cfr. Pérochon, Françoise et Bonhomme, Régine: “Entreprises en Difficulté. Instruments de Paiement et Crédit”, 7ma. Edición, L.G.D.J., París, 2006, pp. 479-480.
[9]Cfr. Ibid., pp. 480-481.
[10]Cfr. Art. 98 de La Ley.
[11]Cfr. Cass. Com. 14 déc. 1981, D. 1982, IR 336, Note M. Vasseur; 17 mars 1992, RTD civ. 1993, 359, note J. Mestre.
[12]Cfr. Guyon, Yves y Derrupé, Jean: “Entreprises en difficulté – redressement judiciare (Phase de traitement – Les créanciers)”, contenido en la Encyclopedie Dalloz de Droit Commercial, Tomo III, Dalloz, Paris, 2005, p. 7, párrafo núm. 24.
[13]Cfr. Guyon, Yves y Derrupé, Jean: “Entreprises en difficulté – redressement judiciare (Phase de traitement – Les créanciers)”, contenido en la Encyclopedie Dalloz de Droit Commercial, Tomo III, Dalloz, Paris, 2005, p. 6, párrafo núm. 16.
[14]Cfr. Cass. Com. 16 fevr. 1993, Bull. Civ. IV, No. 62; 5 Avr. 1994, Ibid. IV, No. 143; 24 Oct. 1995, ibid. IV, No. 250, RTD com. 1996, 348, note A. Martin-Serf; 9 janv. 1996, Bull. Civ. IV, No. 10.
[15]Cfr. Guyon, Yves y Derrupé, Jean: “Entreprises en difficulté – redressement judiciare (Phase de traitement – Les créanciers)”, contenido en la Encyclopedie Dalloz de Droit Commercial, Tomo III, Dalloz, Paris, 2005, p. 10, párrafo núm. 57.
[17]Cfr. Ibid., p. 11, párrafos 70 y 71.
[19]Cfr. Arts. 632-1 y ss. Código de comercio francés.
Comentarios
Publicar un comentario