¿Son anulables todos los contratos celebrados por el Estado con abogados? Análisis de un precedente sospechoso. Por Edward Veras-Vargas

Al dar inicio a esta breve colaboración, debo aclarar que se trata de un requerimiento de la dirección de este medio escrito, y no de uno de esos tantos trabajos que –de forma espontánea- quienes deseamos escribir sobre derecho le enviamos, y que gentilmente acoge en sus páginas Gaceta Judicial.

Esta aclaración se hace porque algunos lectores podrían llegar a pensar –de manera errada- que este trabajo no es más que la prueba de que “la herida sangra”, toda vez que el autor fue el abogado contratado por una institución pública en el año 2012, mediante un contrato de cuota litis que se intentó satanizar a través de los medios de comunicación, con un despliegue de recursos nunca antes visto, y que fue impugnado ante el Órgano Rector de las Contrataciones Públicas instituido por la Ley núm. 340-06, modificada por la Ley núm. 449-06.

Dicho lo anterior, y precisando que –como las decisiones de los órganos administrativos y judiciales se bastan a sí mismas- no nos sentimos descalificados para referirnos a este asunto, aunque se trate de un caso concreto que involucra al autor. Si una resolución o una sentencia son incompatibles con la razón y el derecho, sus vicios no van a desaparecer por el simple hecho de que quien los enrostre tenga un interés particular en el resultado. Los lectores tendrán su propio juicio crítico, analizarán nuestra breve disertación y llegarán a sus propias conclusiones, pudiendo coincidir o no con las del autor. 

Entrando ya en materia, es harto conocido que el Estado dominicano constituye –sin duda alguna- el principal adquirente de bienes y servicios en la economía dominicana. Parte de esas contrataciones recae sobre abogados que ejercen su carrera de modo liberal, y que no se encuentran en la nómina del Estado como empleados o funcionarios, para que defiendan los intereses del sector público en diferentes litis, bien sean civiles, comerciales, administrativas, etc.; bien sea en sede judicial o arbitral. Sabiendo que en un Estado democrático todos los ciudadanos debemos ser medidos con la misma vara, se impone saber entonces si la selección, contratación y remuneración de los abogados de ejercicio liberal, que realicen el Estado, los municipios o los organismos descentralizados del sector público, se encuentran regidos o no por la ley de contrataciones públicas (núm. 340-06, modificada por la Ley núm. 449-06).

A nuestra humilde forma de ver, existe una sola solución, a la que puede arribarse a partir del carácter intuitus personaedel contrato (I) o a partir de la remuneración y la selección del abogado (II). Veamos de inmediato cada una de estas vertientes de análisis. Sin embargo, el Estado dominicano se ha comportado históricamente –en varios aspectos de su quehacer, y sin grandes distingos en atención a cuál partido ejerza el poder- como uno de los cuarenta de Alí Babá, como un tramposo y vulgar ladrón, y no como ese referente ético y moral que lo legitimaría para ejercer su autoridad gozando del respeto de todos los ciudadanos. 

Esa censurable conducta pícara, por parte de los representantes del Estado, se ve reflejada de algún modo en la resolución núm. 2-2013 de la Dirección General de Contrataciones Públicas, fechada del 11 de enero de 2013, que se ha atrevido a afirmar por primera y única vez –en franca contradicción con todo el derecho que rige la materia- que la contratación de abogados por parte del sector público es un contrato administrativo, regido por la Ley núm. 340-06 sobre contrataciones públicas. Veamos de inmediato por qué no compartimos esta “exótica” conclusión, y los aviesos motivos detrás de tan inefable precedente.

I. Solución a partir carácter intuitus personaedel contrato.

El apoderamiento de abogados por parte de los clientes se encuentra estrechamente relacionado con las condiciones cualitativas –no cuantitativas- del profesional, y –en menor medida- con los servicios a ser prestados. Es decir, está íntimamente ligado a las condiciones personales del profesional apoderado para la representación de un interés en justicia, lo que en todo caso tendrá la ventaja o vulnerabilidad atribuible a los riesgos que asume el cliente, al decidir apoderar a uno u otro togado. 

La opinión jurídica sobre un determinado hecho no puede ser nunca la misma, desde óptica de dos abogados diferentes, pues allí radica –precisamente- la dificultad inherente de las ciencias sociales: son inexactas. De allí se deduce  la importancia nodal que tiene la confianza –que debe generar el abogado en su cliente- en la selección y contratación de abogados, que es similar a aquella en que se sostiene la relación médico-paciente. Repetimos: el peso de las condiciones personales y la confianza en el profesional se acrecienta –más aún- en las ciencias sociales, donde no existen verdades absolutas y casi todo está sujeto a interpretación. 

No es entonces casual que todas las veces que el Estado, los municipios y las entidades autónomas descentralizadas, cuando han necesitado apoderar abogados para que representen sus intereses, no hayan acudido nunca a un procedimiento de licitación pública, para seleccionar sus abogados: la defensa, como la salud, no se licita.  

Pensar lo contrario, es decir, que el apoderamiento de un abogado para postular en justicia es uno de los “contratos administrativos” regidos por la Ley núm. 340-06, como si todos los contratos de servicios profesionales en beneficio del Estado estuvieran sometidos al mismo régimen, peca de ingenuo, dado el ostensible carácter intuitus personaeque caracteriza la contratación de abogados. Repetimos que la relación cliente-abogado es bastante parecida a la relación entre médico y paciente: se trata de una relación de confianza. Por tal motivo, las personas no contratan simplemente a los abogados que tengan más diplomas en su haber, ni a los que cobren más baratos sus servicios: contratan a los que les generen más confianza.

Sólo las personas físicas dominicanas, dotadas del correspondiente exequátur y matriculadas en el Colegio de Abogados, pueden ejercer la profesión de abogado en el territorio nacional (Ver Art. 73, Ley núm. 821 sobre organización judicial y Arts. 4 y 17 Ley núm. 91 del 1983). De ahí que –normalmente- no se selecciona a un bufete de manera abstracta, pensando en su fama, en su reputación o en el posicionamiento de su marca; sino que se elige a uno o varios de los togados que desde allí ejercen la profesión de abogado, para representar un interés en justicia.

Así como los servicios jurídicos sólo pueden ser prestados por personas físicas de nacionalidad dominicana, dotadas de un título de licenciado o doctor en derecho emitido por una universidad reconocida por el Estado, titulares de un exequátur que las autoriza a ejercer la profesión e inscritas en el Colegio de Abogados; la Ley núm. 91 del 1983 impone, a todo aquel que requiera de servicios jurídicos valerse de un abogado, lo siguiente: “Art. 17.- Toda persona física o moral, asociación o cualquier tipo que sea, corporación o persona de derecho público interno de la naturaleza que fuere, para obtener la presentación en justicia deberá hacerlo mediante constitución de abogado. En consecuencia, los magistrados jueces de los órdenes judicial y contencioso administrativo sólo admitirán como representantes de terceros abogados debidamente identificados mediante el carnet expedido por el colegio”. El texto no deja duda: toda persona, bien sea física o moral, de derecho privado o de derecho público, está obligada a valerse de un abogado (persona física dotada de título, exequátur y colegiatura), cuya selección, contratación y quehacer están gobernados por ese mismo texto legal.

            

El carácter intuitus personaede la relación cliente-abogado es un asunto pacífico en doctrina. En ese orden de ideas, nos permitimos citar el siguiente material, con el interés de despejar –más aún- cualquier duda, reiterando que, como el abogado es siempre una persona física de nacionalidad dominicana (en el caso de nuestros tribunales), se trata entonces de una persona física elegida en base a sus condiciones inherentemente personales, situación cuya subjetividad impide que su apoderamiento pueda ser considerado como un contrato administrativo, sujeto a la ley de contrataciones públicas:   

“Definición.-El abogado es un profesional servidor del derecho y colaborador de la justicia investido del título de Licenciado o Doctor en Derecho, autorizado al ejercicio por exequátur expedido por el Poder Ejecutivo, y cuya misión es ser consejero, defensor y representante en justicia de sus clientes[1].   

El abogado ejerce todas las actividades propias del proceso, comprendiendo la consulta, y sin que haya lugar a distinguir entre la defensa del asunto y la representación del cliente en justicia. El sistema es seguido en la mayor parte de los países de Europa, Estados Unidos de América y algunos países de América Latina. En otros, Francia por ejemplo, las funciones del abogado se dividen en dos profesiones distintas: la de avouéo procurador, quien asume la representación de la parte y la de avocato abogado, quien tiene a su cargo la defensa.   

Aunque ejerce una profesión liberal, las reglamentaciones y vigilancia de su ejercicio, la asimilan a un servicio público.   

En sus relaciones con los clientes, celebra contrato regido por las normas del derecho privado cuya característica es difícil de determinar. No constituye un contrato de trabajo, ya que éste implica un lazo de subordinación y dependencia incompatible con la profesión liberal. Se ha afirmado que se trata de un contrato sui géneris,pero la vaguedad de este concepto no satisface. La jurisprudencia reconoce al contrato el carácter de mandato, y descarta la posibilidad de que los abogados puedan constituir criados o apoderados en el sentido del artículo 1384 del Código Civil (Suprema Corte, 29 de abril de 1949, 465, 339)” (Pellerano Gómez, Juan Manuel; “Guía del Abogado”, Tomo I, Volumen I, Capeldom, Santo Domingo, pp. 11-12).   

En ese orden de ideas, vale la pena recalcar que el servicio jurídico es ofrecido por un profesionalliberal. El estatuto profesional del abogado se explica, precisamente, porque la contratación se sustenta en la confianza que despiertan en el cliente las condiciones personales del profesional liberal. Hasta en los diccionarios de la lengua española y en los vocabularios jurídicos se puede apreciar que la contratación descansa en la confianza que genera el profesional en el cliente. Citamos:

“Abogado: Licenciado en derecho de uno u otro sexo y nacionalidad francesa, que ha prestado juramento ante una Corte de Apelación y ha sido regularmente inscrito en la matrícula o en la pasantía de un tribunal, y ejerce la profesión de defender ante los tribunales, por escrito u oralmente, los intereses de las personas que le confían sus pleitos. …” (Capitant, Henry; “Vocabulario Jurídico”, Depalma, Buenos Aires, 1930, p. 3).   

“abogado, da.

(Del lat. advocātus).

1.m. yf.Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmentela dirección y defensa de las partes en toda clase de procesoso el asesoramiento y consejojurídico.

…

(Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Tomo I, 21ra. Edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 8).   

Por eso decimos que la confianza que debe infundir un abogado en el cliente no puede medirse por parámetros que no sean inspirados en quien toma la decisión de usar sus servicios. Eso no se mide ni por metro ni por peso, y de ahí que sea impertinente e irracional hablar de encasillar el apoderamiento de un abogado dentro de los “contratos administrativos” regidos por la ley de contrataciones públicas.

En el caso de le Resolución núm. 2-2013, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas, arriba citada, su emisión es fruto de un cuestionamiento encausado por una túrbida y fétida alianza entre empresarios y funcionarios públicos. Todo el mundo lo sabe. El “pecado” del autor fue atreverse a servir como abogado en una querella –interpuesta por una entidad descentralizada del Estado- tendente a enfrentar y sancionar prácticas corruptas en la administración de dos empresas de capital mixto, dedicadas a la generación de energía eléctrica. Por tanto, no hay que ser un genio para deducir que la decisión de cuestionar el apoderamiento del abogado, por quienes efectivamente lo hicieron, sólo puede responder a dos situaciones turbias, tan retorcidas como deleznables: o no pagar los honorarios legalmente convenidos, o –más preocupante aún- dejar al sector público en condición de indefensión, en medio de un reclamo que afecta intereses sensibles de las personas que –tras bambalinas- impulsan el cuestionamiento de la selección del abogado. 

No debemos olvidar que la corrupción es un fenómeno enquistado tanto en el sector público como en el sector privado, y que su vertiente más perniciosa es la que surge del contubernio de ambos sectores. La tibieza con que el Estado dominicano ha enfrentado actos vandálicos en contra de su patrimonio e intereses, sólo puede explicarse –en el caso concreto- en la medida en que los beneficiarios de la corruptela hayan logrado infiltrar sus débiles instituciones, que lamentablemente, y según nos ha demostrado la experiencia, sólo sirven para aupar a los corruptos poderosos y aplastar a los débiles ciudadanos de a pie.

Para no apartarnos mucho del aspecto legal, debemos añadir que ley de contrataciones públicas –múltiples veces citada- no menciona expresamente los servicios jurídicos o la contratación de abogados, dentro del catálogo de contratos que se rigen por ella. Lo más parecido a los servicios jurídicos que existe en dicha norma son los contratos de consultoría, aludiendo la ley a la selección de “consultores”. Es imposible aceptar que conceptualmente el término “consultor” abarque el término “abogado”, y que englobe el quehacer de este último. Consultor es cualquiera que esté en condiciones de ofrecer una opinión experta sobre un tema, sea este jurídico o no. De tratarse de temas jurídicos, es claro que habrá abogados que podrán actuar como consultores. Sin embargo, postular en justicia, representando el interés de una parte, es una actividad que –como ya se vio- la Ley núm. 91 del 1983 monopoliza en beneficio exclusivo de los abogados, en su labor de procuración. Sólo hay que acudir a la definición de “consultor” –en cualquier diccionario y en la propia Ley núm. 340-06- y a la definición de “servicios de consultoría”, para darnos cuenta de la diferencia abismal que existe entre la actividad del consultor y la del abogado. Veamos:   

“consultor, ra.

(Del lat. consultor, -ōris).

1.adj.Que da su parecer, consultado sobre algún asunto. U. t. c. s.

2.adj.consultante.U. t. c. s.

3.m. yf.Persona experta en una materia sobre la que asesora profesionalmente.

4.m.Experto, a veces laico, que es convocado para asesorar en los concilios y en algunas congregaciones de la curia romana.

consultor del Santo Oficio.

1.m.Ministro de este Tribunal eclesiástico, que antiguamente asistía a las vistas y daba su parecer antes que el ordinario, y últimamente solo servía de suplente, en ausencias y enfermedades, a los abogados de los presos pobres” (Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Tomo I, 21ra. Edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 551).   

“Consultor: Personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, incluyendo firmas consultoras, firmas de ingeniería, gerentes de construcción, agentes de procuración, agentes de inspección, las agencias de las Naciones Unidas y otras organizaciones multinacionales, bancos de inversión, universidades, instituciones de investigación, agencias de gobierno, asociaciones sin fines de lucro, e individuos, en fin, proponente o contratista de servicios, conforme la definición dada en esta ley.

…

Servicios de consultoría: Constituyen servicios profesionales especializados, que tengan por objeto identificar, planificar, elaborar o evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, factibilidad, diseño u operación. Comprende además, la supervisión, fiscalización y evaluación de proyectos, así como los servicios de asesoría y asistencia técnica, elaboración de estudios económicos, financieros, de organización, administración, auditoría e investigación. Es decir, son aquéllos de índole estrictamente intelectual, cuyos resultados no conducen a productos físicamente medibles” (Art. 4, Ley núm. 340-06 sobre contrataciones públicas).

La constitución de un abogado, para postular en justicia a favor de un cliente, es radicalmente diferente a la consultoría prevista en las definiciones que vienen de citarse, contenidas en la Ley núm. 340-06, que se refiere a opiniones y trabajos intelectuales que no conduzcan a resultados físicamente mesurables. Los resultados de un reclamo en justicia pueden ser medidos en base a un parámetro tangible, contante y sonante, en la mayoría de los casos: el valor monetario de la prestación o indemnización que se persigue a favor del cliente, de donde se deduce que el apoderamiento de un abogado no puede ser jamás confundido con una “consultoría”. Es notorio que la consultoría puede ser servida hasta por una persona jurídica, puede ser confiada a una “agencia” pública o privada, y sus resultados no son físicamente medibles. De ahí que la relación con los consultores no sea intuitus personae,como la del abogado y su cliente. Sobre lo que significa en derecho un vínculo jurídico intuitus personae,ha dicho la doctrina lo siguiente: 

“Intuitus personae(consideración de la persona): Locución con la cual se expresa que la consideración de la persona con quien se contrata ha determinado el consentimiento del o de los contratantes. Ej.: sociedad de personas, contrato de trabajo en cuanto respecta a la persona del asalariado” (Capitant, Henry; “Vocabulario Jurídico”, Depalma, Buenos Aires, 1930, p. 331).   

“a. Carácter intuitus personae.-Como las sociedades civiles de tipo particular, según hemos dicho antes, las en nombre colectivo son sociedades intuitus personae,vale decir, sociedades en las cuales cada uno de los participantes ha tenido en cuenta las cualidades personales de los demás; y de aquí que se diga corrientemente que son sociedades de personas, por antonomasia, para distinguirlas de otras que, por estar dotadas de características opuestas, se denominan, también corrientemente, sociedades de capitales” (Gómez hijo, Manuel Ubaldo; “Derecho Comercial”, Editorial Tiempo, Cuarta Edición, Santo Domingo, 1994, p. 186).

Como se ha podido apreciar en estas breves líneas, en vista de que los clientes apoderan abogados teniendo en cuenta las condiciones personales de los mismos, y de que –como complemento de ello- sólo las personas físicas pueden ejercer la abogacía, una vez satisfagan el conjunto de requisitos legales arriba citados; resulta obvio entonces que se trata de una relación totalmente ajena a (e incompatible con) las previsiones de la Ley de contrataciones públicas núm. 340-06, modificada por la Ley núm. 449-06.

II. Solución a partir de la remuneración y la selección del abogado.

Los principios de “eficiencia y participación” consignados en el Art. 3 de la Ley núm. 340-06, para los contratos administrativos, no podrían ser nunca aplicables al apoderamiento de abogados, pues para ello se requeriría que los abogados –vulnerando las normas éticas de la profesión- se disputen el cliente (el Estado, en la hipótesis) en base a una guerra de precios, olvidando que en esta carrera los honorarios están fijados por la Ley núm. 302 del 1964.  

Al apoderar a un abogado, se trata con una persona –el abogado- y no con una carpeta fría e inexpresiva, como ocurre, por ejemplo, en una licitación. Existen muchos autores que han tratado el tema en Europa y en América Latina. Pocos lo han hecho en la República Dominicana. No obstante, manteniéndonos a tono con el carácter intuitus personaede la relación cliente-abogado, pero entrando ahora también a la naturaleza jurídica del contrato que se forma entre ellos, y el fuero para conocer al respecto, tenemos a bien aportar el siguiente fragmento luminoso de la doctrina jurídica foránea:    

“Desde un punto de vista teórico, la profesión de abogado tiene por objeto la defensa jurídica de la posición de un cliente en un determinado contexto fáctico, o bien, la asistencia al cliente en la creación de nuevas realidades jurídicas que sean favorables a sus intereses. Llevado a la práctica, las principales manifestaciones en que se materializa la profesión de abogado son (a) defender un determinado punto de vista jurídico a propósito de un caso promovido ante los órganos jurisdiccionales o administrativos (“abogar”), (b) resolver conflictos mediante contactos directos con el abogado de la contraparte (“negociar”), (c) instruir sobre alternativas de comportamientos jurídicos, ponderando las ventajas relativas de una o de otra de tales alternativas (“aconsejar”) y (d) recomendar y llevar personalmente a cabo diligencias necesarias para la realización de un negocio (“gestionar”). 

Las actividades de abogar, negociar, aconsejar y gestionar corresponden a una profesión liberal (la profesión jurídica), esto es, una actividad en que predomina la destreza intelectual por sobre la manual y que, al menos históricamente, se ha ejercido por el prestador de modo individual y con independencia del cliente. 

El carácter profesional de la abogacía está determinado por el hecho que sus practicantes monopolizan un determinado saber (respaldado por un título profesional) el que aplican a la solución de un problema concreto que es considerado de importancia social. Lo anterior ha rodeado a la profesión jurídica (igual que a otras) de un ‘hálito especial’, ya que ha sido percibida como una condición necesaria para el desarrollo de una comunidad, permitiendo que estos profesionales (al igual que otros) hayan desarrollado un sistema de costumbres y procederse propios, él que fue tolerado y luego aceptado por la sociedad y que dio a los abogados un ‘sentido de pertenencia’ o ‘similitud de conciencia’. 

…

2.1.1. Negociar y aconsejar. 
Las prestaciones de negociar y aconsejar que el abogado realiza en favor de su cliente en el desempeño de su profesión constituyen una actividad preferentemente intelectual, a través de la cual el letrado pone a disposición del lego su conocimiento jurídico con el objeto de que éste pueda realizar su actividad, generalmente económica, del mejor modo. se trata por tanto de una obligación de hacer en que predomina la inteligencia por sobre el esfuerzo físico y que, por tanto, corresponde jurídicamente a un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. 

Sin embargo, la relación entre el abogado y su cliente se rige únicamente de modo supletorio por las reglas que el código civil ha dispuesto para el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, toda vez que el artículo 2118 del código civil establece que ‘[l]os servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que esta unida la facultad representar y obligar a otra persona respecto de terceros –como ocurre con los servicios jurídicos– , se sujetan a las reglas del mandato’.

Debe tenerse presente que el código civil no señala que el contrato que da origen a estos servicios sea efectivamente un mandato, sino únicamente que dicha relación queda sujeta a la reglas de dicho contrato. Al respecto aclara nuestra jurisprudencia que, a diferencia de lo que ocurre con el mandato, ‘[e]n el arrendamiento de servicios inmateriales el arrendador se limita a prestar el trabajo de su inteligencia, sin tener a su cargo bienes o negocios que administre o dirija por cuenta del arrendatario’. Consecuentemente, la sujeción de los servicios profesionales a la normativa del mandato no es excluyente de la aplicación de las normas que rigen el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. De hecho, señala el código civil en su artículo 2012, que las normas del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales se aplican también a los contratos que conforme al artículo 2118 se rigen por las reglas del mandato, en todo aquello que no tuvieren contrario a ellas, convirtiendo las normas del arrendamiento de servicios inmateriales en regulación subsidiaria del mandato en los casos en que el servicio del abogado es negociar y aconsejar. De esta forma, el código civil hace aplicable a los servicios profesionales las normas del contrato de confianza de mayor desarrollo en nuestra tradición jurídica: el mandato.

2.1.2. Gestionar. 
Los actos de gestión, en la medida que impliquen el encargo de un negocio por cuenta y riesgo del cliente, dan lugar a un verdadero mandato y se rigen por las normativa de dicho contrato, sin que, en opinión de David Stitchkin le resultan aplicables, ni aún de modo subsidiario, las normas del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. Sin embargo, en la práctica, el abogado que gestiona un negocio por cuenta y riesgo del cliente suele hacerlo en un contexto más amplio, en el que previamente ha aconsejado al cliente respecto del mismo y le ha asistido en la negociación. de este modo, a pesar de que el encargo de una gestión constituya propiamente un mandato, se da en un contexto en que, generalmente, también resultan aplicables las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales.

2.2. La defensa judicial: abogar. Conforme señala el artículo 528 del código orgánico de Tribunales (COT) y su entendimiento por la doctrina, el acto mediante el cual una persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las reglas establecidas en el código civil sobre los contratos de esta clase, salvo las modificaciones establecidas por ese mismo código, el código de Procedimiento civil y la Ley sobre comparecencia en Juicio, lo que tiene que entenderse complementado, en su caso, por lo dispuesto en el Código Procesal Penal.

Se trata por tanto de un verdadero mandato, que se caracteriza por que la gestión ‘confiada’ al mandatario es la representación judicial y la defensa en juicio de los derechos de la persona que lo confiere y que por tanto toma el nombre de ‘mandato judicial’. Este contrato constituye de esta forma un caso particular del mandato, que por tanto se rige por las normas especiales de derecho procesal que lo regulan y, en subsidio, por las reglas del mandato civil, con exclusión de las normas que rigen el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. De este modo, el mandato judicial es por su propia esencia un contrato de confianza.

Con todo, vale la pena tener presente que la defensa judicial no se da en un contexto en que el profesional lleve adelante la gestión encomendada de modo totalmente irreflexivo. Por el contrario, la defensa judicial incluye un deber de asesoría al cliente respecto de la mejor forma de enfrentar el conflicto, acercando la función del abogado litigante al consejoque presta el abogado corporativo.

…

3. El contenido fiduciario de la relación cliente abogado.

3.1. Fundamentación del carácter fiduciario de la relación cliente abogado.

De lo dicho anteriormente aparece que la regulación que rige la relación cliente - abogado está esencialmente determinada por el carácter profesional de los servicios prestados. De este hecho, emanan todas las particularidades de su regulación: (a) la aplicación de las reglas del mandato a un contrato que es de arrendamiento de servicios, (b) la existencia de una regulación profesional de ‘origen gremial’, y (c) la determinación e intensificación del deber diligencia conforme al lex artisde la profesión.

…

Estas evidentes similitudes con el contrato de mandato justifican que el legislador haya hecho aplicable a los servicios del abogado la regulación propia de dicho contrato. Al igual que en el mandato, el cliente confíaal abogado un asunto que le resulta de personal importancia, ya sea por que sus efectos se radicaran en su persona o en su patrimonio.

Sin embargo, existe también una razón de orden histórico que explica porqué los servicios profesionales han quedado cubiertos por la regulación del mandato. En el derecho romano, los profesionales, como el advocatus, no rendían sus servicios bajo el contrato de locatio conductio(arrendamiento), por tratarse de un contrato de carácter oneroso. El sistema de valores extra-jurídicos del antiguo derecho romano consideraba que era motivo de prestigio social para los ciudadanos acomodados tomar a su cargo asuntos en forma gratuita para ayudar a otras personas, por lo que la prestación de los servicios de los ‘profesionales’ quedaron regulados por la figura del mandatum,que era un contrato esencialmente gratuito. 

… 

3.3. Contenido fiduciario específico de la relación cliente-abogado.

A consecuencia de que resulten aplicables a la relación del cliente - abogado las reglas del mandato civil, ya sea de modo directo para la asesoría jurídica o supletoriamente para la defensa judicial, ambas partes quedan sujetas a un régimen jurídico propio de un contrato de confianza, que cuenta con normas especiales para una serie de materias, como grado de diligencia, remuneración, valoración del silencio como manifestación de voluntad, terminación etc.El estudio de esta regulación ha sido latamente desarrollado por el derecho civil a propósito del mandato y por el derecho procesal en relación al mandato judicial, por lo que no se insistirá sobre ello acá”(Vargas Weil, Ernesto; “La Relación Jurídica Cliente-Abogado”, Revista Derecho y Humanidades, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, No. 17, 2011, pp. 48-61).

Como se vio, a partir de la doctrina de uno de los países más desarrollados de América (Chile), podemos concluir en que la contratación de abogados es un contrato civil, necesariamente celebrado de grado a grado entre las partes, aún en el caso de que el contratante sea el Estado, pues la selección se fundamenta en la confianza que despierta el profesional elegido en la persona que representa la entidad que realiza la selección. Se rige el apoderamiento por las leyes especiales que gobiernan el ejercicio de la profesión de abogado y el cobro de los honorarios, siendo supletorias las normas sobre el mandato y el arrendamiento de servicios, haciendo la salvedad de que el abogado no es –ni puede ser considerado como- un asalariado o criado de su cliente.  

En la República Dominicana, curiosamente, sólo existe un precedente en que el Estado –vía el Órgano Rector de las Contrataciones Públicas- ha considerado que el mandato ad litemconferido a un abogado es un “contrato administrativo”, y es precisamente la resolución que hemos venido criticando[2]. Paradójicamente, no existe ningún precedente –tampoco- de que alguna vez el Estado dominicano haya licitado el apoderamiento de abogados para que lo representen. Como si el Estado dominicano no litigara a diario ante múltiples jurisdicciones, valiéndose de abogados que ejercen su profesión en forma liberal, existe ese aislado precedente, que –en caso de mantenerse- sentaría las bases para introducir un elemento extraño en el ejercicio de la profesión de abogados en nuestro país: ahora los abogados tendrían que dedicarse a promocionarse, venderse y auto-proponerse, para poder ser apoderados de los expedientes del sector público, práctica totalmente incompatible con las normas conductuales y éticas de la profesión.

La inveterada práctica del Estado no es consistente con el disparatado precedente aludido. Tales apoderamientos no se licitan, sino que se dejan a la elección discrecional del funcionario titular de la institución pública que realiza el apoderamiento, que es –a la postre- el responsable de la elección, y quien debe dar cuentas al país por su desempeño. Por tanto, si al funcionario le puede ser enrostrado el resultado de un litigio, mal podría encargarlo a un abogado que no goce de su confianza, pues de no haber la confianza y la ascendencia del profesional sobre el cliente, de poco serviría la orientación que el mismo brindara, en el curso del desarrollo del diferendo judicial.

En ese mismo orden de ideas, el hecho de que el Estado y sus instituciones autónomas jamás hayan licitado su representación en justicia, obedece a una explicación muy sencilla: la propia Ley núm. 340-06, reformada, sobre Contrataciones Públicas, delimita su ámbito de aplicación, en su artículo 5, numeral 1, a los procesos de “Compra y contratación de bienes, servicios, consultoría y alquileres con opción de compra y arrendamiento, así como todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial”. De lo anterior se deduce quetodo contrato sujeto a un régimen especial, que realice el Estado o una entidad autónoma descentralizada, se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley núm. 340-06 sobre contrataciones públicas (reformada por la Ley núm. 449-06). No es casual entonces que la doctrina sobre el tema excluya invariablemente, de los contratos administrativos sujetos a la licitación, el apoderamiento de profesionales liberales, muy especialmente de abogados, como cuando afirma:    

“Dentro de la modalidad del contrato de prestación de servicios, el legislador diferencia entre contratos de simple prestación de servicios y los de prestación de servicios profesionales –artículo 24 numeral 7 ibídem-; los primeros, de acuerdo con la cuantía, se someten a licitación pública o contratación directa, mientras que los segundos se harán siempre por contratación directa y se refieren a los que se celebran con personas naturales o jurídicas calificadas como profesionales (economistas, ingenieros, abogados, etc.)” (Campillo Parra, Carlos Enrique; “Celebración y Ejecución de Contratos Estatales”, 2da. Edición, ECOT Ediciones, Bogotá, 2006, p. 67).

Como hemos afirmado anteriormente, en el caso de los abogados, su apoderamiento para representar al Estado no está sujeto a licitaciones públicas reguladas por la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, dado el carácter intuitus personaede la relación cliente-abogado, que resulta incompatible con los contratos administrativos. La relación cliente-abogado se rige por las disposiciones de las Leyes números 302 (sobre honorarios de abogados) y 91 (que instituye el Colegio de Abogados de la República Dominicana), así como por el Código de Ética del Colegio de Abogados (Decreto núm. 1290 del 1983), y por los Arts. 1984 y ss. del Código Civil, relativos al mandato. Poco importa que el cliente sea una entidad pública. 

Otro de los temas espinosos, para quienes pretendan abrazar la endeble especie de que nos encontramos ante un contrato administrativo, es el monto de la remuneración aplicable para el profesional. La Ley núm. 302 del 1964, que rige los honorarios profesionales de abogados, no reprocha la práctica de fijar una tarifa más alta aquella contemplada en la propia Ley, sino que sanciona –con la nulidad- el contrato que fije honorarios por debajo de esa tarifa, y en los casos de cuota–litis instituye un tope del 30% del valor del litigio (Arts. 1 y 3, Ley núm. 302). Pero, al estar sometidos los honorarios profesionales de los abogados, y su pago, a una normativa especial y de orden público, no se puede hablar aquí de “eficiencia” económica en las condiciones del apoderamiento, pues no puede hablarse de mercado libre ni de competencia en aquellos aspectos que han sido objeto de regulación por parte del mismo Estado. Por tanto, como todos los abogados tienen que ajustar sus tarifas a la Ley núm. 302, no hay competencia posible entre ellos en ese aspecto. Es como si se quisiera impugnar la compra de combustibles en una estación de servicios porque no se le dio la oportunidad a otra: como tienen todas los mismos precios, por mandato de la Ley, entonces da igual comprarle a una o a la otra. 

El Estado dominicano –hablando en sentido amplio- ha debido participar de numerosos litigios, a nivel local e internacional. En esos litigios se ha hecho representar muy bien, por excelentes colegas, aunque en ocasiones –sobretodo en los arbitrajes internacionales- los resultados le han sido adversos. Sin importar el resultado, pues las obligaciones de los abogados son sólo de medios, el Estado ha remunerado a esos letrados mediante el pago de los honorarios convenidos, en el tiempo estipulado. Sin embargo, ninguno de esos apoderamientos ha sido fruto de una licitación pública u otro mecanismo de selección previsto en la ley de contrataciones públicas, y ello no ha sido óbice para que dichas contrataciones fueran respetadas y que nadie las impugnara.

Un estado que se respete a sí mismo no puede tener doble estándar frente a sus ciudadanos. Todos deben ser medidos con la misma vara. El régimen jurídico debe ser igual para todos. Por tanto, así como el Estado dominicano reconoce y respeta los apoderamientos de abogados que ha realizado, sin que la selección de los mismos se hiciera conforme a la Ley de contrataciones públicas núm. 340-06, por ser dicha norma notoriamente incompatible con el apoderamiento de abogados; de igual modo, el Estado no debería permitir que se utilice –selectiva y antojadizamente- la referida norma, en perjuicio de abogados que no gocen de la simpatía de los funcionarios de turno. 

Si el apoderamiento de abogados está sujeto –a partir del año 2006- al régimen de la ley de contrataciones públicas núm. 340-06, entonces una pléyade de prominentes abogados que le han servido desde entonces al Estado, y los servidores públicos que los apoderaron, estarían en franca violación a la norma. 

En cuanto a la remuneración de los abogados, debemos recordar que Decreto del Poder Ejecutivo núm. 1290, del año 1983, que instituye el Código de Ética del Colegio de Abogados, establece que los honorarios profesionales serán convenidos atendiendo a los siguientes parámetros:

“Artículo 47.- Para la estimación del monto de los honorarios se recomienda la consideración de los siguientes factores:

a)  La importancia de los trabajos y la cuantía del asunto; 

b)  El éxito obtenido, en toda su trascendencia;

c)  La novedad y dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas;

d)  La experiencia y especialidad del profesional;

e)  La fortuna o situación pecuniaria del cliente; 

f)  El carácter de la intervención del profesional, esto es si trata de trabajos aislados o de servicios fijos y constantes;

g)  La responsabilidad que se derive para el profesional de la atención del asunto; y 

h)  El tiempo tomado por los servicios prestados”. 

Repetimos que, en relación a la determinación de los montos de los honorarios de los abogados, que por estar tarifados conforme a la Ley núm. 302, carecería de todo sentido intentar buscar más “eficiencia” económica en un “apoderamiento por licitación”. Veamos la recomendación hecha por el Dr. Juan Manuel Pellerano, en su práctica obra denominada “Guía del Abogado”, respecto al tema de los honorarios:

“Honorarios.- Los honorarios constituyen la compensación económica que recibe el abogado en pago de los servicios prestados a su cliente. La remuneración es, en principio, fijada libremente, pero nunca puede ser menor al monto mínimo establecido en la Ley 302, del 18 de junio de 1964 (Gaceta Oficial núm. 8870) sobre honorarios de los abogados. En caso de que los honorarios hayan sido fijados sobre lo consignado en la tarifa de dicha ley, sólo podrá exigirse a los terceros extraños a dicho convenio que estuvieren obligados a su pago en virtud de condenación pronunciada por decisión judicial, el monto mínimo tarifado acordado para un solo abogado,  aún hubieran intervenido en la instancia varios abogados.  

Formas de determinación.-  …

b) Mediante una parte proporcional de los dineros, créditos, valores, bienes, etc., que obtengan para sus clientes como consecuencia de los servicios prestados. Es lo que la ley denomina ‘contratos de cuota litis’.   

El porcentaje que sea acordado al abogado no podrá ser inferior al monto mínimo de los honorarios causados con motivo del sus actuaciones y liquidados conforme a la ley, ni mayor del treinta por ciento del valor de los bienes o derechos envueltos en el litigio.   

Cuando el porcentaje convenido sea inferior al monto mínimo de los honorarios causados, el abogado tiene derecho de exigir el pago del valor complementario. A la inversa, cuando el porcentaje sobrepasa el monto máximo señalado por la ley (treinta por ciento) es nulo el contrato por lo que lo exceda…” (Pellerano Gómez, Juan Manuel; Op. Cit., pp. 26-27).  

Invitamos al amable lector a imaginarse un aviso de licitación pública para apoderar abogados, en un caso en que el Estado dominicano tenga interés de accionar, y publicado en un diario de amplia difusión.El deber de discreción del abogado, el secreto profesional y cualquier ventaja derivada de no revelar la estrategia a seguir antes del momento oportuno, pierden todo sentido a partir de una publicación semejante, que de por sí constituye una indiscreción que atenta contra las probabilidades de éxito del caso. Por esto afirmamos que el contenido y las consecuencias de este supuesto, que demanda la publicidad que forma parte del protocolo de todo proceso de licitación pública, nos conduce forzosamente a admitir que el Estado, y sus instituciones descentralizadas, en la medida en que por “reclamos de transparencia” someta estos apoderamientos a la Ley de contrataciones públicas, se expone a revelar las estrategias, a asumir en el marco de un litigio, lo que es muy desventajoso para cualquier litigante, sea público o privado. Además, la razón humana nos dice que para evitar caer en lo difamatorio, no podemos publicar la necesidad de servicios para accionar contra algún ciudadano, por alguna causa que implique lacerar la honra del ciudadano. 

Dándole otro giro a esa misma línea de pensamiento, en un país donde la corrupción lo ha contaminado todo, acaso no sería más fácil y menos bochornoso torpedear la licitación o mandar abogados comprometidos con el interés de las personas que tengan el diferendo con el Estado, en condiciones tales que entorpezcan la culminación del proceso de licitación, y se dediquen a sabotearla por el tiempo suficiente y necesario para garantizar que prevalezcan sus intereses particulares sobre el interés público. Volviendo al caso concreto de la resolución criticada, si esta gran comunidad de la que formamos parte –llamada pueblo dominicano- pudiera contar con un verdadero estado, con instituciones democráticas fuertes, nuestro ministerio público –digno de mejor suerte y de honrarnos con un mejor papel- habría ya reunido pruebas de las turbias tratativas y componendas entre funcionarios corruptos y criminales corrompedores, para sancionar ejemplarmente a quienes hicieron posible sepultar un reclamo legítimo y contundente en beneficio de cada ciudadano, valiéndose de la complicidad de las personas que estuvieron detrás –incluso en muy altas instancias del Gobierno- de la túrbida redacción y emisión del precedente criticado[3].     

Pero, volviendo a nuestras reflexiones sobre la incompatibilidad entre la contratación de un abogado y la ley de contrataciones públicas, habría que ser muy poco profesional para aceptar que, por decisión de otro, sea menester interponer una acción judicial cualquiera, pues es el abogado quien debe ser el primer juez de su caso, conforme a los hechos y las pruebas que les son entregados. Además, si se licitara la consulta para determinar si existe o no mérito para reclamos, bastaría con maniobrar para que la licitación la gane un abogado comprometido con los intereses de la contraparte anunciada, que afirme que, según su criterio, en la especie no existe un caso viable. De ese modo se sepultarían las posibilidades de la acción en justicia. Insistir en un sentido opuesto al expresado, sería ir en contra del proceder recomendado por el Dr. Juan Manuel Pellerano, en su siempre actual “Guía del Abogado”, cuando afirma:   

“Recepción del cliente.- En principio, el abogado debe recibir al cliente en su bufete, no solo para la consulta inicial, sino para todos los contactos subsecuentes. Sin embargo, no existe impedimento alguno para que los clientes sean recibidos en la residencia del abogado o que éste se traslade a las oficinas o residencias de aquellos.   

…

Documentos e información  recabar del cliente.- De la o las entrevistas celebradas con el cliente se deberá obtener una relación de los hechos que permita conocer pormenorizadamente el caso y la documentación que sirva de fundamento a las pretensiones que se van a sostener, o hagan prueba de los hechos alegados.    

Es necesario mantener mucho tacto cuando se reciben las informaciones preliminares, no solo frente a los relatos tediosos y al señalamiento de situaciones inútiles que en ocasiones hacen interminables las entrevistas, sino también en cuanto al contenido de las declaraciones del cliente.

…-  

Cuestiones previas.— Después de que el abogado ha recibido el mandato del cliente, debe proceder, antes del inicio de toda actividad judicial, a resolver los asuntos que a continuación se señalan:   

…

c) Comprobar si el cliente goza de plena capacidad para litigar, o si se trata de una persona que deba ser asistida y autorizada para interponer la demanda.   

… 

h) Investigar si de acuerdo a la naturaleza del asunto, es necesario solicitar un poder al cliente para litigar”(Pellerano Gómez, Juan Manuel; Op. Cit., pp. 45-48).

La ética del abogado le impide maniobrar para obtener que lo apoderen de casos. Sería bochornoso que profesionales tengan que competir por casos, sin importar la magnitud de los potenciales honorarios. Es ignominioso disputarse apoderamientos con otros colegas. Llamar abogados a licitación sería promover la competencia por el apoderamiento de casos, lo que repudia la ética profesional y la deontología jurídica. El cliente, sin importar su naturaleza, público o privado, es quien debe tener la iniciativa de elegir un abogado en específico, estándole vedado al profesional del derecho asumir un rol activo. Por si no bastara el anterior razonamiento, debemos recordar que precisamente el empresariado organizado se ha quejado de “mafias de abogados y buscones que les remiten casos”[4]. Por tanto, si es poco ético valerse de buscones para lograr apoderamientos, con mayor razón se falta a la ética cuando el abogado activa militantemente para ser beneficiado con apoderamientos. Por ello debemos tener pendiente la norma que gobierna la profesión jurídica en ese sentido, cuando lee:     

Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana, Decreto del Poder Ejecutivo No. 1290 del 1983:

“ARTICULO 7.- La formación de la clientela debe fundamentarse en la capacidad profesional y en la honorabilidad; el Abogado evitará escrupulosamente la solicitación directa o indirecta de clientes, o solicitar asuntos por medio de entrevistas no justificadas por las relaciones personales, menoscaba la tradicional dignidad de la abogacía y comete una falta contraria a la ética, el Abogado que así lo hiciere se hace pasible de severas sanciones disciplinarias.

ARTICULO 8.- El Abogado no permitirá que se hagan recomendaciones públicas de su bufete, se abstendrá de tener agentes que le procuren asuntos o clientes.

ARTICULO 9.- Es incorrecto para un profesional ofrecer sus servicios oficialmente o dar consejos no solicitados, sobre asuntos específicos con el fin de provocar un juicio, o de obtener un cliente, a menos que vínculos de parentesco o de amistad íntima con la persona interesada se lo impongan como un deber.

…

ARTICULO 24.- Las relaciones entre un Abogado y su cliente deberán ser siempre personales o por intermedio de personas legalmente autorizadas, ya que la responsabilidad es directa y por consiguiente, él no deberá aceptar asuntos por medio de agentes excepto cuando se trate de instituciones altruistas, que prestan asistencia legal y gratuita a los pobres.      

Al ser contratado como Abogado para representar a una persona jurídica, el Abogado no está obligado a prestar sus servicios en los asuntos particulares de las personas físicas que constituyen aquéllas”.

Tampoco puede compararse la situación con la del abogado que concurse para la designación en un puesto publico. En las bases del concurso para una designación como funcionario u oficial público, no se revelan estrategias ni se toman en cuenta las mismas condiciones subjetivas que para el apoderamiento del defensor de un caso. Por ejemplo, la transparencia que demanda el ejercicio de una función pública, podría considerarse una violación al secreto profesional en el marco del ejercicio privado de la profesión de abogado, que es lo que nos ocupa. 

Incluso, el ejercicio de la facultad libérrima de los funcionarios al frente de entidades descentralizadas, de apoderar libremente los abogados que las representen en justicia, ha sido expresamente consignada en leyes posteriores a las leyes números 340-06 y 449-06. Por ejemplo, la Ley núm. 13-07, sobre traspaso de competencias de la Cámara de Cuentas al Tribunal Superior Administrativo, consagra expresamente la facultad de los funcionarios a cargo de las instituciones públicas envueltas en una litis judicial, bien como demandantes o bien como demandadas, de elegir libremente y sin recurrir a la licitación, a los abogados que la representen en un determinado diferendo de orden administrativo. Citamos la parte capital del Art. 6 de la ley referida, en la que subrayamos la parte más importante:  

“Artículo 6.- Representación de las entidades públicas. El Distrito Nacional y los Municipios que conforman la Provincia Santo Domingo serán asistidos y representados en los asuntos que cursen ante el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo por los Abogados que tengan a bien designar. La Administración Central del Estado y los organismos autónomos instituidos por leyes estarán representados permanentemente por el Procurador General Tributario, el que a partir de la entrada en vigencia de esta ley se denominará Procurador General Tributario y Administrativo. No obstante, los órganos y entidades públicas podrán designar abogados para que los representen, lo que deberá ser comunicado por escrito al Procurador General Tributario y Administrativo por el titular del órgano o entidad administrativa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la instancia de apoderamiento, a los fines de que se abstenga de producir en su representación el escrito de defensa”.

De lo anterior se deduce que la normativa que rige el apoderamiento –por el Estado- de abogados que ejercen su profesión en forma liberal, para que lo representen en justicia, y la denegación de ese mandato, ha sido expresamente excluido del ámbito del derecho administrativo, en todas las normativas especiales anteriores y posteriores a la Ley núm. 340-06, modificada por la Ley núm. 449-06 que se ha analizado. Por tanto, las leyes especiales que rigen la profesión de abogado, al igual que aquellas respecto a la representación del Estado en justicia, excluyen las condiciones del apoderamiento del derecho administrativo. Así mismo, la propia Ley núm. 1486 del 1938 –en su artículo 2- remite a quien desee denegar el mandato del abogado al derecho común, constituido en este caso por los Arts. 352 y ss. del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, todo cuestionamiento al apoderamiento de un abogado por parte del Estado, el cual se presume por la simple posesión de los documentos de la causa, debe intentarse conforme al procedimiento de denegación de mandato, tomando en cuenta muy especialmente que ello no está llamado a ser conocido ante alguna sede administrativa, sino ante el tribunal ante el cual se ejerce el ministerio, conforme reza el Art. 356 del Código de Procedimiento Civil:    

“Art. 356.- La denegación se juzgará siempre por el tribunal bajo cuya jurisdicción se instruyó el procedimiento denegado, aun cuando la instancia que cursara cuando éste tuvo origen se halle pendiente ante otro tribunal; la denegación será denunciada con el consiguiente llamamiento a juicio a las partes de la instancia principal”.

            

De cada uno de los motivos esgrimidos anteriormente, se deduce que cualquier diferendo entre un abogado y su cliente, incluyendo la ejecución del contrato y cualquier cuestionamiento al apoderamiento; aunque sea para postular en justicia en nombre del Estado, desde cualquier óptica que se analice, resulta totalmente extraño a la función de control de la transparencia de las contrataciones públicas de aquellos productos, obras o servicios que no estén sujetos a un régimen especial totalmente extraño al de las licitaciones públicas; de donde se deduce que tiene fundamento nuestra postura, en el sentido de que el apoderamiento de abogados no es un contrato administrativo, como de manera totalmente equivocada –pero sobretodo interesada- ha fijado la Resolución núm. 2-2013 de la Dirección General de Contrataciones Públicas.

A pesar de que en las pasadas líneas, hemos abordado las razones de fondo por las que e apoderamiento de un abogado no es un contrato administrativo, no quisiéramos dejar pasar por alto otras irregularidades que afectan la malhadada e ilegal Resolución núm. 2-2013, algunas de las cuales se mantienen al día de hoy, y que versan sobre la nulidad de las actuaciones –por errónea composición- del órgano rector de las contrataciones públicas (A) y sobre la inutilidad del procedimiento sancionador previsto en la actual ley de contrataciones públicas (B). Veamos…

A. Nulidad de las actuaciones –por errónea composición- del órgano rector de las contrataciones públicas:

De conformidad con las disposiciones relativas a los procedimientos de investigación de las denuncias por alegada violación a la Ley núm. 340-06 sobre contrataciones públicas, modificados por la Ley núm. 449-06, esas investigaciones están a cargo del Órgano Rector de las Contrataciones Públicas. Así lo establece el Capítulo III de la ley de marras, reformada, cuando lee de la manera siguiente:

“CAPÍTULO III


POTESTAD Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN 

(Modif. Ley 449-06).

Art. 70.­ Derogado por el Art. 31 de la Ley 449-06.

Art. 71. (Modif. por Art. 32 de la Ley 449-06).­ Para la investigación de presuntas contravenciones a la presente ley y sus reglamentos, la Dirección General, en su calidad de Órgano Rector, actuará de oficio o a petición de parte interesada.

Art. 72.­ (Modif. por Art. 32 Ley 449-06).-Todo interesado podrá denunciar una violación a la presente ley. La denuncia se hará por escrito ante el Órgano Rector, incluyendo las generales y la firma del denunciante, la entidad o funcionario denunciado y la presunta violación a la ley o sus reglamentos.

PÁRRAFO I- El Órgano Rector, en los casos que proceda, podrá archivar las denuncias que sean notoriamente improcedentes previa comunicación al denunciante.

PÁRRAFO II - En caso de que el Órgano Rector considere procedente la denuncia, conjuntamente con el inicio de la investigación, deberá notificar, tanto la denuncia recibida como la decisión de iniciar el proceso de investigación, a la o las partes afectadas, quienes deberán presentar sus alegatos en los plazos que establezcan los reglamentos.

Art. 73.­ Derogado por la Ley 449-06.

Art. 74.­ Derogado por la Ley 449-06.

Art. 75.­ (Modif. por Art. 36, Ley 449-06).El libre acceso a las instalaciones físicas y electrónicas, tales como libros de acta y registros contables, entre otros, en donde se realicen las investigaciones en relación con un oferente o contratista, o una entidad del Sector Público, se podrá efectuar con consentimiento de los proveedores o funcionarios o mediante mandamiento compulsivo y por escrito de la autoridad judicial competente, emitido a solicitud del Director General.

PÁRRAFO I.- Una vez concluida la investigación de la denuncia, la Dirección General, en su calidad de Órgano Rector de Contrataciones Públicas, dictará una resolución indicando los resultados de la misma.

PÁRRAFO II.- Dicha resolución será notificada al proveedor o funcionario del sector público objeto de denuncia, el cual contará con un plazo de 10 días para presentar sus argumentos de defensa. En caso de hechos que violen la ética o moral el acto deberá sertramitado vía el Secretario de Estado de Finanzas, en su calidad de superior jerárquico, quien dictará la resolución acogiendo o desestimando la resolución del Órgano Rector.

PÁRRAFO III.- Todos los actos de los funcionarios del sector público podrán ser recurridos ante el Tribunal Contencioso Administrativo.

Art. 76.­ (Modif. por Art. 37, Ley 449-06). El Secretario de Estado de Finanzas, en todos los casos, remitirá los resultados de la investigación a la Procuraduría General de la República; la cual, cuando corresponda, iniciará las acciones pertinentes”.

Quiere decir lo anterior que la facultad de investigar y resolver al respecto de las denuncias por alegada violación a dicha normativa no es una potestad administrativa de un solo funcionario (Director General), sino de un órgano de la administración pública que se llama “Dirección General de Contrataciones Públicas”. Ahora bien, cabe preguntarse si la Dirección General de Contrataciones Públicas es un órgano unipersonal, integrado únicamente por el Director General, como de manera tajante se afirma en la página 1 de la Resolución No. 2/2013 (situación que se repite aún al día de hoy), dictada por la Directora General de Contrataciones Públicas, quien se atribuye a si misma la calidad de “Órgano Rector”, o si por el contrario ese Órgano Rector es colegiado.   

Para dar respuesta clara y contundente a la anterior interrogante, no hay que ir muy lejos, pues el Art. 18 de la Ley núm. 449-06, al reformar el Art. 35 de la Ley núm. 340-06, le dio la redacción siguiente a la mencionada norma:

 “Artículo 18. Se sustituye el Artículo 35, para que en adelante rija de la siguiente manera:

‘Artículo 35. Los Órganos del Sistema serán:

1) La Dirección General de Contrataciones Públicas, dependencia de la Secretaría de Estado de Finanzas, que fungirá junto a la Subdirección de Bienes y Servicios y la Subdirección de Obras y Concesiones como Órgano Rector del Sistema[5].

2) Las unidades operativas de contrataciones que funcionarán en las entidades mencionados en el Artículo 2 de la presente ley que tendrán a su cargo la gestión de las contrataciones.

PÁRRAFO I.- El Órgano Rector contará con una Comisión Consultiva, integrada por:

1)  El Director General del Órgano Rector, quien la presidirá; 

2)  Por el presidente del Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA) o su delegado;

3) Por el presidente de la Federación Dominicana de Cámaras de Comercio (FEDOCAMARA) o su delegado;

4) Por dos miembros debidamente designados por el Poder Ejecutivo.

PÁRRAFO II. No podrán conformar el Órgano Rector de Contrataciones Públicas:

1) Las personas que sean parientes entre sídentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad o que tengan relación de parentesco con el Secretario de Estado de Finanzas;

2) Las personas que tengan participación mayoritaria en el capital o cualquier participación en el órgano de dirección de un posible oferente o contratista, incluso fuera del territorio de la República Dominicana;

3) Las personas que hayan sido declaradas en estado de quiebra, así como aquellas contra las cuales estuvieren pendientes procedimientos de quiebra;

4) Las personas que estuvieren subjúdices, o cumpliendo condena o que hayan sido condenadas a penas aflictivas o infamantes’ ”.

Quiere decir el texto recién citado que, sin lugar a dudas, el Órgano Rector del Sistema de Contrataciones públicas es un órgano colegiado, integrado por tres (3) personas: el Director General de Contrataciones Públicas, que ni siquiera la propia ley establece que sea él quien lo preside, y se integra además con el Subdirector de Bienes y Servicios y el Subdirector de Obras y Concesiones.Por demás, la redacción del texto mismo da a entender que se trata de un órgano integrado por más de una persona, pues al referirse a las prohibiciones que deben respetarse a la hora de designarlos en sus puestos, la ley plantea la imposibilidad de nombrar en dicho órgano a personas que sean parientes entre sí(es decir, que se continúa hablando de pluralidad de miembros), lo que no tendría sentido si el órgano fuese unipersonal, situación que confirma se trata de un órgano integrado por más de una persona, y que dentro de esas personas no debe existir haber relación de parentesco ni de afinidad, en los grados que indica la citada norma.   

Es claro entonces que cada vez que el Director General de Contrataciones Públicas se atribuye a sí mismo, actuando de manera unipersonal, la condición de “Órgano Rector de las Contrataciones Públicas”, incurre en un vicio insalvable que anula radicalmente su actuación, pues asume una potestad que no le corresponde, y que ha sido conferida por la Ley al pleno del Órgano Rector del Sistema de Contrataciones Públicas, y no de manera aislada o individual al Director General de Contrataciones Públicas, que tan solo es uno de los tres miembros que están llamados a integrar ese órgano pluripersonal o colegiado de la administración pública. 

La competencia material de los órganos de la administración pública viene dada por la potestad que las leyes de la República le otorgan a un determinado funcionario público. Estas potestades no se pueden ceder ni transferir sino en virtud de la Ley, de donde se deduce que cuando un funcionario ejerce una potestad que expresamente le ha sido otorgada a un órgano distinto, como por ejemplo cuando la competencia le corresponde al órgano colegiado pero la ejerce ilegalmente uno cualquiera de sus miembros, esto engendra una nulidad radical y absoluta del acto administrativo realizado en tan precarias condiciones. Citamos la doctrina que sustenta estas ideas:

“A diferencia de los derechos subjetivos (que son renunciables y transmisibles porque satisfacen intereses de su titular), las potestades son intransmisibles e irrenunciables, porque están orientadas a satisfacer el interés ajeno (en el caso que aquí importa, las potestades administrativas no satisfacen intereses particulares de la propia Administración Pública, sino que tienen por finalidad satisfacer los intereses de los ciudadanos o intereses generales). Las potestades son un título fiduciario en beneficio de un tercero, y por ello son de obligado ejercicio” (Blanquer, David; “Derecho Administrativo”, Tomo I, Tirant Lo Banch, Valencia, 2010, p. 175). 

“Además del carácter irrenunciable, la inalienabilidad es otro rasgo que caracteriza las potestades y las distingue de los derechos subjetivos. Un derecho subjetivo puede adquirirse en forma originaria, pero también de forma derivativa (por ejemplo la transmisión o enajenación del derecho de propiedad mediante la celebración de un contrato de compraventa). En cambio las potestades sólo se adquieren de forma originaria, que es lo que sucede cuando una norma atribuye la prerrogativa a la Administración Pública. Las potestades pueden ser objeto de delegación o avocación, pero no son transmisibles a un tercero. El origen de la potestad está en una norma imperativa orientada a la satisfacción del interés general. Por ello la transmisión de la potestad implica la vulneración de la norma, y la lesión del interés general por ella protegido” (Blanquer, David; “Derecho Administrativo”, Tomo I, Tirant Lo Banch, Valencia, 2010, p. 176).   

“También son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados por un órgano manifiestamente incompetente en razón de la materia o del territorio.

…

Es nulo por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, el acto por el que el Ministro de Agricultura sanciona a un General del Ejército por unas declaraciones políticas publicadas en un periódico. También es nulo por incompetencia material, el acto por el que un Ayuntamiento declara que el término municipal es una zona desnuclearizada, o por el que prohíbe el tránsito de las Fuerzas Armadas por esa localidad (pues el Ayuntamiento no tiene competencia ni en materias nucleares ni en materia de Defensa Nacional, por tratarse de competencias exclusivas del Estado, según resulta del artículo 149.1.4ª CE). 

La invasión por el Alcalde de las competencias reservadas al Pleno del Ayuntamiento no constituye una incompetencia jerárquica, sino por razón de la materia, y por tanto es un vicio de nulidad radical (esa clasificación impide la subsanación del vicio en circunstancias de mayoría absoluta de un grupo político)[6]. Mientras que la incompetencia jerárquica es subsanable (basta con que el superior jerárquico ratifique la decisión adoptada por un inferior), la incompetencia por razón de la materia o del territorio son insubsanables, porque son vicios de nulidad radical o de pleno derecho” (Blanquer, David; “Derecho Administrativo”, Tomo I, Tirant Lo Banch, Valencia, 2010, p. 469).

“La jurisprudencia se ha referido a esta cuestión en infinidad de ocasiones, exigiendo siempre que el vicio sea fácilmente apreciable, ostensible, que no necesite una indagación pormenorizada (por ejemplo, SSTS de 21 de mayo y 25 de junio de 2002). Pero no son pocos los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la nulidad por incompetencia sin pararse a explicar si en el caso era o no manifiesta. Por ejemplo, así ocurre cuando ejerce el Estado una competencia que corresponde a una Comunidad Autónoma, o viceversa; o cuando, incluso dentro de una misma Administración, unos órganos usurpan las competencias reservadas a otros: por ejemplo, los presidentes de las corporaciones locales las que corresponden al Pleno(STS de 25 de junio de 2002)” (Muñoz Machado, Santiago; “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, Tomo IV, Primera Edición, Iustel, Madrid, 2011, p. 198).

“Órgano es la unidad diferenciada del aparato organizativo de una persona jurídica a la que se atribuyen un conjunto de funciones para su resolución o gestión. En cuanto a unidades jurídicas diferenciadas en el seno del aparato organizativo jurídicamente personificado no plantean ningún problema especial diverso a las construcciones de la Teoría General del Derecho sobre la personalidad jurídica. Como sabemos, la formación de la voluntad de las personas jurídicas se realiza por un fenómeno de imputación jurídica de la voluntad de las personas físicas, que son miembros de los órganos internos con capacidad para determinar la voluntad de esa persona jurídica en la que se integran. 

Estos órganos se configuran jurídicamente, por sus normas reguladoras, como un conjunto ideal de atribuciones (que son el núcleo de funciones que se le encomiendan), unos medios materiales y financieros para su cumplimiento, y un titular, que es la persona física cuya voluntad se imputa al órgano (en el caso de los órganos colegiados, por varias personas físicas que son sus miembros).

…    

Aparte de la distinción entre órganos y ‘oficios públicos’ que hemos abordado en el apartado anterior, la clasificación más importante de los órganos responde al criterio del número de miembros que los integran: se diferencian, así, los órganos unipersonales de los colegiados. En los primeros no se plantea ningún problema para la determinación de la voluntad del órgano, por la imputación automática de la voluntad de su titular. En los órganos colegiados, por el contrario, la formación de la voluntad del órgano resulta de las reglas de funcionamiento y de formación de mayorías que, para cada órgano, se establezcan. 

…

El pleno es el propio órgano colegiado reunido en sesión. El pleno está formado por todos sus miembros, que no tienen relevancia orgánica diferenciada, aunque la Ley establece especiales previsiones para ellos, pero a los simples efectos de relacionar sus derechos y deberes(art. 24.1). Relación de deberes que no estaba recogida en la LPA, salvo en lo relacionado con la emisión de voto e implícitamente en las exigencias de comunicación de la convocatoria, aunque los derechos que ahora se expresan siempre se han considerado como auténticos principios institucionales del funcionamiento de los órganos colegiados, por su absoluta obviedad.

El primero de esos derechos de los miembros de los órganos colegiados es el de asistir a las sesiones del Pleno, participar en sus deliberaciones y ejercer el derecho al voto en los acuerdos que se adopten. En relación con estos derechos básicos, tienen atribuidos también los de recibir en los plazos previstos la convocatoria y el orden del día, recibir información sobre los temas en debate y formular luego preguntas (art. 24.1).   

Los acuerdos se adoptan por el sistema de mayoría de votos, que resulta de la diferencia positiva de los votos favorables al acuerdo sobre los negativos o contrarios. …

…

La sesión deberá reflejarse en acta, redactada por el Secretario, en la que se harán constar los asistentes, el orden del día, fecha, hora, y lugar de su celebración, personas que han intervenido, puntos principales de las deliberaciones, forma y resultado de la votación y texto literal de los acuerdos…” (Cosculluela Montaner, Luis; “Manual de Derecho Administrativo”, 23ª Edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 152-157).

“La nulidad de pleno derecho se produce en los casos más graves, que en Derecho administrativo, como hemos señalado, están tasados por la Ley. La anulabilidad, por tanto, es la regla general, frente a la nulidad de pleno derecho, que es la excepción. Los supuestos generales se establecen en el Art. 62 LPC:  

…

b) Los dictados por Entidad u órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Sólo la incompetencia por razón de la jerarquía se excluye de la nulidad de pleno derecho, determinando mera anulabilidad. Sin embargo, la Ley ha incluido el adverbio manifiestamente, que exige que la incompetencia sea indudable y indiscutida, lo que es normal cuando se trata de incompetencia por razón de la materia y en todo caso por razón del territorio. 

La doctrina considera que también los casos de manifiesta incompetencia jerárquica deberían motivar la nulidad de pleno derecho, por ejemplo cuando un acto administrativo no se resuelve siquiera por un órgano, sino por una simple unidad administrativa (por ejemplo, una decisión que compete al Ministro y aparece firmada por un simple jefe de negociado del Ministerio).  

…

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Prescindir total y absolutamente del procedimiento tiene un sentido radical que hace referencia a los actos dictados ‘de plano’, sin procedimiento alguno” (Cosculluela Montaner, Luis; “Manual de Derecho Administrativo”, 23ª Edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2012, p. 347).

Como pudo notarse, por la redacción del texto aplicable (Art. 35 Ley núm. 340-06 sobre contrataciones públicas, modificado por el Art. 18 de la Ley núm. 449-06), es evidente y notorio que el Órgano Rector del Sistema de Contrataciones Públicas de la República Dominicana es un órgano colegiado o pluripersonal. Por tanto, ninguno de sus miembros, así sea el de más alta jerarquía, tiene las potestades que la Ley núm. 340-06 le atribuye al Órgano en pleno, como por ejemplo las previstas en los artículos 71 al 76 de dicha norma. Por tanto, para que la resolución criticada pudiera ser un acto administrativo válido, era menester consignar en la Resolución la integración regular del órgano colegiado para sesionar, los votos de cada uno de los miembros para la formación de la mayoría requerida, e imputarle de ese modo –por la suma de las voluntades individuales- la voluntad colectiva del órgano pluripersonal. Por tanto, no debe caber duda de que las Resoluciones dadas –como supuesto Órgano Rector- unipersonalmente por la Directora General de Contrataciones Públicas, están afectadas de una nulidad radical, absoluta e insalvable, por ser contraria a los principios generales del derecho administrativo y al principio de legalidad, al haberse ejercido una potestad que la ley no le atribuye a la funcionario actuante, sino a un cuerpo colegiado del que cuál ella forma parte.

B. Inutilidad del procedimiento sancionador previsto en la actual redacción de la ley de contrataciones públicas:

Si realizamos un análisis concienzudo de las disposiciones que sobre este particular contiene la Ley núm. 340-06 sobre contrataciones públicas, podemos ver que, en su redacción original, el procedimiento de investigación de las supuestas violaciones a la Ley núm. 340-06, tendía a la persecución y sanción de infracciones penales establecidas en la propia norma. Esas disposiciones originales duraron sólo 4 meses vigentes (de agosto a diciembre de 2006), y las nuevas disposiciones quedaron truncas, no sólo por haberse desterrado de la redacción de la Ley núm. 340-06 el notable espíritu represivo que en sus inicios la marcaba, sino –además- porque el procedimiento quedó truncado y no conduce a otra cosa que al rendimiento de un informe carente de toda fuerza ejecutoria.  La lectura de las siguientes disposiciones –vigentes- de la citada regla de derecho, conducen a esta conclusión: 

TÍTULO III:

DISPOSICIONES COMUNES (Modif. Ley 449-06).

CAPÍTULO I:

SANCIONES.

Art. 65.­ (Modificado por Art. 26, Ley 449-06). En el caso de los funcionarios del Poder Ejecutivo, las sanciones por incumplimiento de las disposiciones de la presente ley se aplicarán de conformidad con el régimen previsto en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. En los restantes casos, la aplicación de sanciones, se regirá por lo establecido en los respectivos estatutos disciplinarios.

Párrafo I.- Losservidores públicosserán pasibles de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las responsabilidades detalladas que establezca el reglamento y de las responsabilidades civiles o penales que prevean las leyes correspondientes, dependiendo de la gravedad de la falta:

1)  Amonestación escrita;

2)  Suspensión sin goce de salario hasta por 6 meses;

3)  Despido sin responsabilidad patronal;

4)  Sometimiento a la justicia. 

Párrafo II.- Todos los funcionarios que participen en los procesos de compra o contratación serán responsables por los daños que por su negligencia o dolo causare al patrimonio público y será pasible de las sanciones establecidas en la presente ley, sin perjuicio de las sanciones penales de la que pueda ser objeto.

Art. 66. (Modificado por Art. 26, Ley 449-06).- Sin perjuicio de las acciones penales o civiles que correspondan, los proveedores podrán ser pasibles a las siguientes sanciones:

1)  Advertencia escrita; 

2)  Ejecución de las garantías;

3)  Penalidades establecidas en el pliego de condiciones o en el contrato; 

4)  Rescisión unilateral sin responsabilidad para la entidad contratante;

5)  Inhabilitación temporal o definitiva conforme a la gravedad de la falta. 

Párrafo I. Las sanciones previstas en los Numerales 1 al 4 serán aplicadas por las entidades contratantes y la 5 por el Órgano Rector.

Párrafo II. Las entidades contratantes deberán remitir al Órgano Rector copia fiel de los actos administrativos, mediante los cuales se hubieren aplicado sanciones a los proveedores.

Párrafo III. Para fines de la aplicación del Numeral 5) del presente artículo, el Órgano Rector podrá inhabilitar una persona natural o jurídica, por un período de uno a cinco años o permanentemente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que estipule la ley pertinente, por las siguientes causales:

1) Ofrecer dádivas, comisiones o regalías a funcionarios de las entidades públicas, directamente o por interpuesta persona en relación con actos atinentes al procedimiento de licitación o cuando utilicen personal de la institución para elaborar sus propuestas;

2) Presentar recursos de revisión o impugnación basados en hechos falsos, con el sólo objetivo de perjudicar a un determinado adjudicatario;

3) Incurrir en acto de colusión, debidamente comprobado, en la presentación de su oferta;

4) Incumplir sus obligaciones contractuales para la ejecución de un proyecto, una obra o servicio no importa el procedimiento de adjudicación, por causas imputables a ellos;

5)  Renunciar sin causa justificada a la adjudicación de un contrato;

6)  Cambiar, sin autorización de la entidad contratante la composición, la calidad y la especialización del personal que se comprometieron asignar a la obra o servicios en sus ofertas;

7) Obtener la precalificación o calificación mediante el ofrecimiento de ventajas de cualquier tipo, presentando documentos falsos o adulterados o empleando procedimientos coercitivos;

8) Celebrar, en complicidad con funcionarios públicos, contratos mediante dispensas del procedimiento de licitación, fuera de las estipulaciones previstas en esta ley;

9) Obtener información privilegiada de manera ilegal que le coloque en una situación de ventaja, respecto de otros competidores;

10) Participar directa o indirectamente en un proceso de contratación, pese a encontrarse dentro del régimen de prohibiciones.

CAPÍTULO II

RECLAMOS, IMPUGNACIONES Y CONTROVERSIAS.

Art. 67. (Modificado por Art. 27, Ley 449-06).- Toda reclamación o impugnación que realice el proveedora la entidad contratante deberá formalizarse por escrito. La reclamación o impugnación seguirá los siguientes pasos:

1) Elrecurrentepresentará la impugnación ante la entidad contratante en un plazo no mayor de diez días (10) a partir de la fecha del hecho impugnado o de la fecha en que razonablemente el recurrente debió haber conocido el hecho. La entidad pondrá a disposición del recurrente los documentos relevantes correspondientes a la actuación en cuestión, con la excepción de aquellas informaciones declaradas como confidenciales por otros oferentes o adjudicatarios, salvo que medie su consentimiento.

2) En los casos de impugnación de adjudicaciones, para fundamentar el recurso, el mismo se regirá por las reglas de la impugnación establecidas en los Pliegos de Condiciones.

3) Cada una de las partes deberá acompañar sus escritos de los documentos que hará valer en apoyo de sus pretensiones. Toda entidad que conozca de un recurso deberá analizar toda la documentación depositada o producida por la entidad contratante.

4) La entidad notificará la interposición del recurso a los terceros involucrados, dentro de un plazo de dos días hábiles.

5) Los terceros estarán obligados a contestar sobre el recurso dentro de cinco (5) días calendario, a partir de la recepción de notificación del recurso, de lo contrario quedarán excluidos de los debates.

6) La entidad estará obligada a resolver el conflicto, mediante resolución motivada, en un plazo no mayor de quince (15) días calendario, a partir de la contestación del recurso o del vencimiento del plazo para hacerlo.

7) El Órgano Rector podrá tomar medidas precautorias oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolución de una impugnaciónpara preservar la oportunidad de corregir un incumplimiento potencial de esta ley y sus reglamentos, incluyendo la suspensión de la adjudicación de un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.

8) Las resoluciones que dicten las entidades contratantes podrán ser apeladas, cumpliendo el mismo procedimiento y con los mismos plazos, ante el Órgano Rector, dando por concluida la vía administrativa.

Párrafo I. En caso de que un proveedor iniciare un procedimiento de apelación, la entidad contratante deberá poner a disposición del Órgano Rector copia fiel del expediente completo.

Párrafo II. La presentación de una impugnación de parte de un oferente, proveedor o contratistano perjudicará la participación de este en licitaciones en curso o futuras, siempre que la misma no esté basada en hechos falsos.

Art. 68.­ Derogado por el Art. 28 Ley 449-06.

Art. 69. (Modificado por Art. 29, Ley 449-06).­ Las controversias no resueltas por los procedimientos indicados en el artículo anterior, se someterán al Tribunal de lo Contencioso Administrativo o, por decisión de las partes, a arbitraje.

CAPÍTULO III

POTESTAD Y PROCEDIMIENTO DE 

INVESTIGACIÓN (Modif. Ley 449-06).

Art. 70.­ Derogado por el Art. 31 de la Ley 449-06.

Art. 71. (Modif. por Art. 32 de la Ley 449-06).­ Para la investigacióndepresuntas contravencionesa la presente ley y sus reglamentos, la Dirección General, en su calidad de Órgano Rector, actuará de oficio o apetición de parte interesada.

Art. 72.­ (Modif. por Art. 32 Ley 449-06).-Todo interesado podrá denunciar una violación a la presente ley. La denuncia se hará por escrito ante el Órgano Rector, incluyendo las generales y la firma del denunciante, la entidad o funcionario denunciado y la presunta violación a la ley o sus reglamentos.

Párrafo I.- El Órgano Rector, en los casos que proceda, podrá archivar las denuncias que sean notoriamente improcedentes previa comunicación al denunciante.

Párrafo II.- En caso de que el Órgano Rector considere procedente la denuncia, conjuntamente con el inicio de la investigación, deberá notificar, tanto la denuncia recibida como la decisión de iniciar el proceso de investigación, a la o las partes afectadas, quienes deberán presentar sus alegatos en los plazos que establezcan los reglamentos.

Art. 73.­ Derogado por la Ley 449-06.

Art. 74.­ Derogado por la Ley 449-06.

Art. 75. (Modif. por Art. 36, Ley 449-06).-El libre acceso a las instalaciones físicas y electrónicas, tales como libros de acta y registros contables, entre otros, en donde se realicen las investigaciones en relación con un oferente o contratista, o una entidad del Sector Público, se podrá efectuar con consentimiento de los proveedores o funcionarios o mediante mandamiento compulsivo y por escrito de la autoridad judicial competente, emitido a solicitud del Director General.

Párrafo I.- Una vez concluida la investigación de la denuncia, la Dirección General, en su calidad de Órgano Rector de Contrataciones Públicas, dictará una resolución indicando los resultados de la misma.

Párrafo II.- Dicha resolución será notificada al proveedor o funcionario del sector público objeto de denuncia, el cual contará con un plazo de 10 días para presentar sus argumentos de defensa. En caso de hechos que violen la ética o moral el acto deberá sertramitado vía el Secretario de Estado de Finanzas, en su calidad de superior jerárquico, quien dictará la resolución acogiendo o desestimando la resolución del Órgano Rector.

Párrafo III.- Todos los actos de los funcionarios del sector público podrán ser recurridos ante el Tribunal Contencioso Administrativo.

Art. 76. (Modif. por Art. 37, Ley 449-06).-El Secretario de Estado de Finanzas, en todos los casos, remitirá los resultados de la investigación a la Procuraduría General de la República; la cual, cuando corresponda, iniciará las acciones pertinentes.

La lectura reflexiva del texto que se ha copiado no permite una conclusión distinta, al decir que cuando el órgano rector considere procedente la denuncia, conjuntamente con el inicio de la investigación la notificará a las partes para que presenten sus alegatos (Ver Art. 72, párrafo III, Ley 340-06, modificada por la Ley 449-06). Luego, conforme al párrafo I del Art. 75, cuando la Dirección culmina su investigación indicando los resultados de la investigación, y ésta a su vez se notifica al funcionario o al proveedor que tendrá 10 días para presentar sus argumentos de defensa (párrafo II del Art. 75). Enigmáticamente afirma el mismo párrafo II el Art. 75 que si se viola la ética o la moral el acto deberá ser tramitado vía el Secretario de Estado (Ministro) de Finanzas, quien dictará resolución acogiendo o desestimando la Resolución del Órgano Rector (que ya vimos que versa sobre los resultados de la investigación). Luego, el Art. 76 establece que el Ministerio de Finanzas remitirá también los resultados de la investigación al Procurador General de la República.  

De lo anterior se deduce que –si nos acogemos plenamente al principio de legalidad- no existe manera de que el procedimiento de investigación previsto en los artículos 70 al 76 de la Ley núm. 340-06 (modificados por la Ley núm. 449-06) se traduzca en la imposición de alguna de las sanciones contempladas en los Arts. 65 y 66 de la norma citada, por una razón muy sencilla: la división entre las funciones de investigar – acusar (por un lado), antes a cargo de la Dirección General, y juzgar (por el otro), antes a cargo del Órgano Rector de las Contrataciones Públicas, en aras de la aplicación de sanciones, fueron desterrados de la norma, al modificarse el Art. 76, que sólo establece que el Ministerio de Finanzas remitirá también los resultados de la investigación al Procurador General de la República. Por tanto, el resultado de esa investigación no puede ser nada diferente a un insumo interno, para las sanciones disciplinarias en contra de los funcionarios, pero nunca dar lugar a algún tipo de sanción en contra de algún oferente. Pensar lo contrario sería pasar por alto que la separación de las funciones de investigar y acusar, respecto de la de juzgar, es uno de los postulados del debido proceso de ley en todas las materias, y que tiene rango constitucional, pues no puede haber imparcialidad cuando juzga la misma persona que investiga y persigue la condena. En ese orden de ideas, no nos deja mentir la doctrina, cuando afirma:  

“Argentina, por el contrario, muestra una larga tradición asimilativa de principios entre ambos órdenes y en donde la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación tuvo y continúa teniendo un papel protagónico. Destaca en ese sentido el caso “Adolfo Parry” de 1942, en el que señaló:

‘Que resultan así, al menos con carácter de regla general, aplicables a los procedimientos seguidos ante los jueces administrativos los principios sentados por esta Corte para las causas judiciales, porque también aquellos organismos deben ofrecer a quienes comparezcan ante ellos, un tribunal imparcial y apto ante el cual presentar su caso”.3[3] Se extraen de dicho precedente, principios tales como la inviolabilidad de la defensa, el derecho a ser oído y hacer valer sus medios de defensa, así como de ofrecer la prueba que estime pertinente; sancionando igualmente aquellos casos en donde sólo se ha dado una “apariencia formal de la defensa”. Añade el autor citado que pese a que la incorporación del debido proceso tuvo como propósito asegurar en sede administrativa una defensa equivalente a la que se asegura en sede judicial, puntualiza que tan solo se ha llegado a tener un relativo éxito, ya que nadie es buen juez de sí mismo y la administración y la discrecionalidad de los funcionarios de la administración rara vez pueden asegurar una garantía de imparcialidad para tomar una decisión que afecte los derechos constitucionales del administrado’.4[4]

La doctrina española ha sido determinante al abordar el tema tratado, lo cual ha venido a perfilarse por una muy clara jurisprudencia que muestra -en nuestro criterio- claros efectos expansivos. Así Alejandro NIETO, al analizar el tema en relación con la CPE, la doctrina y la jurisprudencia de su país, señala que:

‘...hemos llegado en España a una fase en la que ya no se discute si los principios de Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, pues que así se acepta con práctica unanimidad...’.

Llega posteriormente a la conclusión que los principios que informan al Derecho Penal, entre ellos los escritos en la Constitución, tienen plena aplicación cuando se trate de sanciones administrativas. Concluye que ha existido un proceso de “colonización” del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador, que se explica por varias razones: …”(Juan Carlos Castro Loría, “Aplicación De Los Principios Del Derecho Penal Al Derecho Administrativo Sancionador”, Disponible en línea en: www.derpublico.net/main.php/view_photo?wa_id=92, consultado el 16.9.2012, a las 11:24 p.m.).

Por tanto, así como el procedimiento sancionador quedó trunco, por la reforma operada mediante la Ley núm. 449-06, y no puede conducir a la aplicación de ninguna sanción válida, mucho menos puede el Órgano Rector considerarse abierto a recibir impugnaciones de parte de algún estamento del Estado o de algún particular, pues se trata de un procedimiento reservado a los oferentes, siendo imposible que se “tome prestado” de un procedimiento totalmente ajeno al de los Arts. 71 y siguientes de la Ley núm. 340-06 (reformada), que debe ser impulsado por una parte interesada, totalmente ajena a la administración. Por tanto, la resolución criticada (núm. 2/2013 de la Directora General de Contrataciones Públicas), por surgir de una supuesta investigación en virtud de una “denuncia” proveniente del mismo sector público, es a todas luces ilegal, por ser este un procedimiento reservado a los oferentes inconformes con el resultado de una licitación, y nunca para la dependencia estatal contratante.  

Como se vio, la Dirección General de Contrataciones Públicas –por motivos que solo ella podría saber, pero que el autor sospecha- se llevó por delante no sólo los límites que la ley le impone a su propio accionar, sino que además sentó un nefasto precedente con el único propósito de desacreditar el apoderamiento de un abogado en un caso concreto, facilitando la impunidad de las personas contra quienes iba dirigido un cuestionamiento serio, en cuanto a su conducta al frente de dos empresas de capital mixto. En lo que al autor respecta, de ese caso sólo le quedan la satisfacción del deber cumplido, la segura ingratitud de su ex cliente (que jamás le pagó ni un solo centavo), y la esperanza de que algún día –y contra el pronóstico del atinado pesimismo dominicano- nuestros gobernantes actúen buscando el bien común, y se dispongan a enfrentar los males de esta sociedad, caiga quien caiga y cueste lo que cueste.

Publicado originalmente en Gaceta Judicial: Año 21, Núm. 363, Mayo 2017 (pp. 16-32).

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[1]El subrayado no es del texto original.

[2]Resolución núm. 2/2013, de fecha 11 de enero de 2013, dictada por la Dirección General de Contrataciones Públicas, actuando como supuesto “Órgano Rector”. 

[3]Ni el formato ni las letras del documento criticado se corresponden con los usados a esa fecha por la entidad que lo emitió.

[4]Ver: http: //www.listin.com.do/la-republica/2008/6/8/61900/Mafias-de-casos-laborales-miran-al-turismo-y-cana, consultado el 16.9.2012, a las 10:55 a.m.

[5]En ningún caso de esta cita, el subrayado es del texto original.

[6]El subrayado no es del texto original, en ninguna de las citas.